A garantia do débito fiscal e os reflexos na ação penal tributária

A Lei nº 6.830/80, que disciplina a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública, prevê em seu artigo 9º, inciso II, a possibilidade de o devedor assegurar a execução fiscal por meio de apólice de seguro garantia, nos termos da legislação específica.

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Foi a alteração promovida pela Lei nº 13.043/2014 na Lei de Execução Fiscal que incluiu tal possibilidade de forma expressa, permitindo ao contribuinte a utilização do seguro-garantia em substituição ao depósito em dinheiro ou à nomeação de bens à penhora.

O seguro-garantia é o contrato pelo qual uma seguradora presta garantia de proteção aos interesses do credor (segurado) relativos ao cumprimento de uma obrigação (legal ou contratual), nos limites da apólice, e é instituto regulado pela Superintendência de Seguros Privados (Susep).

Essa forma de garantia, embora tenha um custo, evita o dispêndio imediato da totalidade da dívida, preservando o fluxo de caixa e as atividades da empresa enquanto os débitos tributários são discutidos judicialmente. Além disso, o seguro-garantia permite a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa.

Por outro lado, o crédito do fisco também permanece resguardado, uma vez que a seguradora assume a responsabilidade pelo pagamento do valor previsto na apólice, caso o contribuinte não cumpra suas obrigações e o crédito tributário seja mantido.

Surge, então, a questão central deste breve ensaio: quais são os reflexos do seguro-garantia nas ações penais tributárias?

Direito Penal Tributário e a relação simbiótica com o Direito Tributário

O Direito Penal Tributário transita entre as infrações fiscais e penais: há uma relação simbiótica entre ambas. Não será objeto de análise eventual autonomia científica do Direito Penal Tributário, mas tão somente o apontamento de algumas especificidades que demonstram a interdisciplinaridade e impossibilidade de isolamento científico na análise dos delitos tributários.

Exemplo disso é a extinção da punibilidade pelo pagamento do débito tributário, a qualquer tempo, prevista no artigo 9º, §2º, da Lei 10.684/2003, no artigo 34 da Lei 9.249/95 e o artigo 83, §4º, da Lei 9.430/96.

A jurisprudência exige que tal pagamento seja voluntário (STJ, RHC nº 65.221/PE), e inadmite a aplicação analógica da norma prevista no artigo 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/2003 aos casos de prescrição do crédito tributário (STJ, RHC nº 81.446/RJ).

Já o parcelamento do débito tributário possibilita a suspensão da ação penal e do correspondente prazo prescricional (Lei 10.684/2003, artigo 9º).

A jurisprudência do STJ, de forma pacífica, aplica de forma restritiva as hipóteses de extinção de punibilidade. Por isso, a mera garantia do crédito – seja por seguro-garantia, fiança bancária ou penhora – não equivale ao pagamento para fins de suspensão ou extinção da ação penal (STJ, AgRg no RHC 210.248/RS e AgRg no HC 80.1617/SC).

Portanto, o oferecimento de fiança bancária, seguro-garantia ou penhora de bens não supre a exigência legal de adimplemento integral do tributo, nem possuiria o condão de suspender o inquérito ou ação penal que apura crime tributário (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 2.621.568/RS e AgRg no HC 463.615/SP).

O raciocínio é construído a partir da Súmula 112 do STJ, de 25 de novembro de 1994, que exige o depósito integral em dinheiro do débito para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, de modo que a fiança bancária ou o seguro-garantia não seriam equiparados ao depósito em dinheiro para este fim específico.

Crítica e perspectivas

No entanto, do ponto de vista da subsidiariedade, fragmentariedade e intervenção mínima, é necessário refletir sobre a justa causa do prosseguimento do inquérito policial e ação penal tributária quando o crédito está garantido em juízo e, indubitavelmente, não haverá prejuízo arrecadatório à fazenda pública.

Considerando que a tutela da ordem tributária tem por objeto, em primeiro plano, a proteção da arrecadação tributária e do erário e, em segundo plano, a proteção da função social dos tributos, verifica-se que uma vez garantido o crédito, não há risco ao bem jurídico tutelado.

Considerando os reflexos atinentes ao pagamento do tributo para fins de prosseguimento da ação penal tributária, bem como o princípio da lesividade, um crédito garantido esvazia, do ponto de vista penal, a própria finalidade e utilidade da persecução penal.

Isso porque, considerando que o pagamento do tributo extingue a qualquer tempo a punibilidade, inclusive após o trânsito em julgado da condenação (STJ, RHC Nº 98.508), e que tal pagamento está garantido, caso seja mantido o lançamento do crédito, indubitavelmente haverá o reconhecimento da hipótese de extinção.

Inobstante a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça seja no sentido de que o seguro-garantia: “(…) não se apresenta como meio apto a suspender a exigibilidade de crédito tributário, por ausência de previsão no art. 151 do CTN . Precedentes” (AgInt no REsp nº 1.965.194/DF), é possível obter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário via decisão judicial.

Para mitigar o perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, além da comprovação do fummus boni juris, os contribuintes podem requerer a suspensão da exigibilidade com base no artigo 151, inciso V do CTN e do artigo 300 do CPC, considerando a realização de seguro-garantia e fiança bancária, caso aceitas pelo juízo, que garantem o crédito enquanto há a discussão na via judicial.

Dessa forma, nos termos do artigo 151, inciso V do CTN, o seguro-garantia poderá ser utilizado como argumento para “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”, que por sua vez é uma das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Jurisprudência minoritária

Não por outro motivo, apesar da posição majoritária contrária, existem precedentes minoritários que reconhecem os efeitos do seguro-garantia na esfera penal:

“(…) 6. Diante das peculiaridades do caso concreto em que foram oferecidas garantias integrais sobre os valores devidos, garantias estas aceitas pelo Juízo e pela Fazenda Pública, não se justifica a manutenção do processo criminal, pois em qualquer das soluções a que se chegue no juízo cível ocorrerá a extinção da ação penal. 7. Habeas corpus concedido.” (STJ, HC 155.117/ES, rel. ministro Haroldo Rodrigues (desembargador convocado DO TJ-CE), 6ª Turma, julgado em 09/02/2010, DJe 03/05/2010)
Crimes tributários – inquérito policial em curso – embargos à execução fiscal opostos na esfera cível, com oferecimento de seguro-garantia do débito tributário – impossibilidade de trancamento da investigação, já que apenas o pagamento integral da dívida acarreta a extinção da punibilidade – no entanto, por analogia com a hipótese de parcelamento do débito antes do recebimento da denúncia, cabível a suspensão do curso do inquérito e do prazo prescricional até o julgamento definitivo do caso no juízo cível. (TJ-SP – HC: 21546746720218260000 SP 2154674-67.2021.8.26 .0000, relator.: Vico Mañas, data de julgamento: 09/08/2021, 12ª Câmara de Direito Criminal, data de publicação: 9/8/2021)
HABEAS CORPUS – CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – Instauração de inquérito policial – Ajuizamento de ação anulatória com depósito judicial do valor integral reclamado pelo fisco – Existência de determinação judicial de suspensão da exigibilidade do crédito tributário – Trancamento do inquérito policial – Arquivamento do procedimento investigativo – Possibilidade – ORDEM CONCEDIDA (TJ-SP – Habeas Corpus Criminal: 22139188720228260000 Birigüi, relator.: Fátima Gomes, data de julgamento: 6/10/2022, 9ª Câmara de Direito Criminal, data de publicação: 6/10/2022)

No entanto, o enfrentamento do tema segue muitas vezes sendo realizado através da suposta “independência das instâncias”, da taxatividade das hipóteses de extinção e suspensão da ação penal tributária e proibição de analogia, para negar os reflexos do seguro-garantia à ação penal tributária, sem maiores aprofundamentos sobre a temática.

Conclusão

Nos parece que uma solução interessante endossada por um dos julgados é seguir pela via da suspensão do inquérito policial ou ação penal tributária quando há a aceitação do seguro-garantia pelo juízo cível.

Cumpre destacar que tramitam na Câmara dos Deputados e no Senado os Projetos de Lei Complementar nº 175/2024 e nº 266/2023, que buscam incluir a fiança bancária e o seguro-garantia, de forma expressa, entre as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. A eventual aprovação dessas propostas certamente conferirá novos contornos ao debate.

Por fim, não se trata de negar a importância da persecução penal nos crimes contra a ordem tributária, mas de buscar maior coerência e harmonização entre as esferas tributária e penal. A manutenção da tramitação de ações penais em situações nas quais o crédito está integralmente garantido em juízo revela-se, no mínimo, desproporcional, esvaziando a finalidade da sanção penal e comprometendo a lógica do sistema repressivo.

Referências

PAULSEN, L.; SILVA, Ângelo R. I. da. A ORDEM TRIBUTÁRIA COMO BEM JURÍDICO PROTEGIDO NOS CRIMES TRIBUTÁRIOS. Revista de Direito Tributário da APET, [S. l.], n. 50, p. 425–449, 2024. Disponível aqui.

STJ, RHC nº 65.221/PE, relator ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 7/6/2016, DJe de 27/6/2016.

STJ, RHC n. 81.446/RJ, relatora ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, julgado em 13/6/2017, DJe de 30/6/2017.

STJ, AgRg no RHC n. 210.248/RS, relator ministro Carlos Cini Marchionatti (desembargador convocado TJRS), 5ª Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 28/4/2025.

STJ, AgRg no HC n. 801.617/SC, relator ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 27/9/2023.

STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.621.568/RS, relator ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.

STJ, AgRg no HC n. 463.615/SP, relator ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 16/12/2024.

STJ, RHC n. 98.508/SP, relator ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 13/11/2018.

STJ, AgInt no REsp n. 1.965.194/DF, relatora ministra Assusete Magalhães, 2ª Turma, julgado em 7/12/2022, DJe de 14/12/2022.

STJ, HC 155117/ES, rel. ministro HAROLDO RODRIGUES (desembargador convocado DO TJ-CE), 6ª Turma, julgado em 09/02/2010, DJe 3/5/2010.

TJ-SP – HC: 21546746720218260000 SP 2154674-67.2021.8.26 .0000, relator.: Vico Mañas, data de julgamento: 9/8/2021, 12ª Câmara de Direito Criminal, data de publicação: 9/8/2021.

TJ-SP – Habeas Corpus Criminal: 22139188720228260000 Birigüi, relator.: Fátima Gomes, data de julgamento: 6/10/2022, 9ª Câmara de Direito Criminal, data de publicação: 6/10/2022.