Preferência nas transferências indiretas em sociedades anônimas

Imagine celebrar um acordo de acionistas, alinhar expectativas, definir as regras do jogo e, mesmo assim, ver um terceiro inesperado sentar-se à mesa. Parece roteiro de um suspense empresarial? Pois essa é a realidade inquietante por trás do direito de preferência em transferências indiretas de participação societária. O tema, embora negligenciado pela tímida abordagem legislativa da Lei das Sociedades por Ações (LSA), é um verdadeiro vespeiro jurídico.

A LSA trata o assunto de forma superficial. Com menções lacônicas nos artigos 40 e 118, ela deixa aos pactos parassociais a tarefa inglória de definir os contornos relativos ao exercício do direito de preferência no âmbito de operações envolvendo a alienação de participações societárias. Em regra, estes pactos estipulam que os valores mobiliários emitidos por uma determinada empresa estarão sujeitos ao disposto no referido acordo, obrigando os signatários a observarem as regras relativas à sua transferência, quando expressamente previstas.

Na ausência de uma disposição contratual que faça menção expressa a transferências indiretas de valores mobiliários, não parece razoável estender as restrições sobre transferências ou o próprio direito de preferência previstos nos pactos parassociais às denominadas alienações indiretas de participação societária. Assim, parece evidente que, nos casos omissos, o que dispararia o direito de preferência seria a própria alienação do valor mobiliário vinculado ao pacto em questão, obrigando, portanto, o seu titular a oferecê-los aos demais signatários do acordo antes de efetivamente aliená-lo a um terceiro.

Drible no direito de preferência

Dessa forma, se os próprios signatários do pacto parassocial limitaram o direito de preferência à alienação dos valores mobiliários de emissão da empresa objeto do acordo em questão, não há justificativa para estender tal restrição indefinidamente a toda cadeia societária dos demais sócios da referida empresa.

Spacca

O problema é que, muitas vezes, a engenharia societária não é inofensiva. Quando veículos e estruturas são criados com o único propósito de driblar o direito de preferência, a cortina se abre para o teatro da fraude. Nesses casos, pouco importa a ausência de previsão expressa: o ordenamento jurídico não pode ser cúmplice de manobras ardilosas. Contudo, não basta alegar “fraude”. É necessário demonstrar intencionalidade, desvio de finalidade e lesão concreta — e isso, sabemos, não se prova com suposições.

Superadas as hipóteses em que os pactos parassociais não prevejam expressamente restrições às transferências indiretas de valores mobiliários, cabe analisar os casos em que há previsão expressa nesse sentido. Surge então a dúvida: como se aplica o direito de preferência quando as restrições abrangem expressamente transferências indiretas? Ele seria deflagrado em alienações ocorridas “um ou dois degraus acima” da sociedade envolvida? Ou estaríamos diante de uma interpretação forçada dos pactos parassociais?

Insegurança jurídica

Alguns acordos preferem exagerar na cautela ao inserirem previsões que estendem a preferência a toda e qualquer transferência indireta. O resultado? Insegurança jurídica total. Por exemplo: se uma companhia aberta, integrante da cadeia societária, tiver movimentações de mercado, isso acionaria uma cadeia de preferências em cascata? Quem seria o responsável? O controlador invisível? O acionista que não transferiu nada? A quem cabe ofertar o bem? E qual bem? A ação efetivamente negociada em bolsa ou a participação final na ponta da estrutura?

Neste cenário, o direito torna-se um malabarismo. O objeto da preferência se torna nebuloso, o preço se torna uma ficção contábil — afinal, como valorar uma fração de controle diluída em múltiplas sociedades? —, e a execução específica passa a ser um verdadeiro tiro no escuro. Não se sabe se quem deve vender, pode vender, ou se quem quer comprar está adquirindo o que de fato pretende.

Impedimento da entrada de terceiros

Muitos acordos pecam por tentar controlar o incontrolável. Buscam impedir a entrada de terceiros “indesejáveis” no negócio, mas, ao utilizar o direito de preferência como guarda-costas, acabam engessando a dinâmica empresarial e afugentando investidores sérios. A preferência transforma-se, assim, em um espantalho de mercado.

Se o objetivo é o controle, então sejamos honestos: o instrumento adequado não é o direito de preferência, mas sim a opção de compra. Ao estipular opções recíprocas entre os signatários dos pactos parassociais, com gatilhos claros e bem definidos para transferências indiretas ou mudanças de controle, o contrato se torna exequível. O exercício do direito passa a ser claro, mensurável e justo. Ninguém é forçado a vender contra a própria vontade, e o terceiro só ingressa se respeitar as regras do jogo.

Podemos afirmar, então, que o direito de preferência está falido? Não! Entretanto, ele está esgotado para resolver problemas que nunca lhe pertenceram. Não se trata de abolir a preferência, mas de reconhecer seus limites. Quando tentamos usá-la como remédio universal contra a astúcia societária, corremos o risco de transformá-la em veneno contratual. Em uma era em que os contratos empresariais são cada vez mais sofisticados, insistir em soluções anacrônicas é o mesmo que usar uma vela para iluminar arranha-céus.

Se o direito de preferência deseja continuar sendo respeitado, precisa, antes, aprender a se respeitar.