Decisão no STJ é avanço na tributação sobre consumo

Embora o ARE 1.519.617/SP não tenha transitado em julgado em razão dos sucessivos recursos manejados pelo estado de São Paulo, não há indicativos de que o Supremo Tribunal Federal modificará o acórdão da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (EAREsp 1.775.781/SP).

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Tal afirmação está ancorada no fato de que a decisão monocrática [1] do então presidente do STF, ministro Luís Roberto Barroso, restou mantida por acórdãos unânimes da lavra do ministro Edson Fachin, relator dos recursos interpostos pelo estado de São Paulo tanto no domínio da 2ª Turma quanto no âmbito do Pleno da Suprema Corte, cujas apreciações foram ultimadas recentemente [2].

Nesse cenário de não reforma [3] de precedente do Tribunal da Cidadania (EAREsp 1.775.781/SP), voltaremos os olhos para o desfecho da divergência no âmbito do STJ acerca do creditamento de ICMS no tocante aos produtos intermediários, julgado esse que, não tendo, repito, sido reformado pelo Supremo, traduz significativo avanço em relação a um dos motes da reforma tributária sobre o consumo (EC 132/2023): a neutralidade tributária, a qual favorece a liberdade, o desenvolvimento, e a competitividade econômica.

Judicialização em massa

De saída, é preciso ter presente que a massiva judicialização decursiva do exame, por décadas, da não cumulatividade do ICMS [4] — principal exação da tributação sobre o consumo — redundou em jurisprudência que relegou a neutralidade a um decepcionante papel no arranjo tributário do imposto estadual, pois, entre outros pontos, restou prestigiado o regime do critério físico [5] para a obtenção de créditos. Tal panorama jurisprudencial revela, ainda, que temas nodais para a exação, como o creditamento de produtos intermediários, sequer foram enfrentados em precedente de caráter vinculante, mantendo, ainda hoje, incertezas e instigando debates tanto na seara administrativos quanto na judicial.

Enquanto o Parlamento findava o debate acerca da reforma constitucional do Sistema Tributário Nacional, que culminou na promulgação da EC 132/2023, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça era instada a dirimir controvérsia em relação ao creditamento de ICMS de produtos intermediários. Tal dissenso jurisprudencial foi emoldurado no bojo do multicitado EAREsp 1.775.781/SP [6], cuja relatoria estava a cargo da ministra Regina Helena Costa, que lavrou o acórdão abraçando a compreensão no sentido de que:

[…] a Lei Complementar n. 87/1996, em relação à disciplina legal anterior – Decreto-Lei n. 406/1968 e Convênio ICM n. 66/1988 –, ampliou as hipóteses de creditamento de ICMS, permitindo a compensação concernente à aquisição de produtos intermediários empregados no processo produtivo, ainda que não ocorra: (i) o consumo imediato e integral do item; (ii) bem como a integração física ao produto, por exemplo o açúcar.

Tomando também como premissa a essencialidade dos materiais utilizados para a consecução da atividade-fim da empresa, a ministra concluiu que:

[…] à luz das normas plasmadas nos arts. 20, 21 e 33 da Lei Complementar n. 87/1996, revela-se cabível o creditamento referente à aquisição de materiais empregados no processo produtivo (produtos intermediários), inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa, é dizer, a essencialidade em relação à atividade-fim. Assim, os aludidos materiais não se sujeitam à limitação temporal do art. 33, I, do apontado diploma normativo, porquanto a postergação em tela restringe-se aos itens de uso e consumo. (destaques do original).

Impacto fiscal

Extrai-se que a interpretação sistemática dos artigos 20, 21 e 33, todos da Lei Kandir (LC 87/96), além da consequência prática de grande vulto (impacto fiscal elevado para os estados e Distrito Federal), dificultou nova análise de cariz constitucional.

Malgrado o acórdão dos embargos de divergência em agravo em recurso especial em comento não ostente caráter vinculante, a apreciação em testilha segue como julgado paradigmático no contexto do incremento na obtenção de créditos de insumos rumo à não cumulatividade ampla, tal como a arquitetada pela EC 132/2023.

Importa ter em conta também que a extinção do ICMS em 2033 não põe fim ao enfrentamento da não cumulatividade, regra que, de igual modo, será aplicável ao nosso IVA Dual: o Imposto sobre bens e serviços (IBS) e a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS), que será, ante a comando expresso da Constituição Federal, informado pelo princípio da neutralidade [7], aspecto repisado pela Lei Complementar 214/2025 [8].

Desse modo, conclui-se que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça encerra uma nova etapa em relação à neutralidade na tributação sobre o consumo, curiosamente forjada na véspera da aprovação da EC 132/2023, e que experimenta outro patamar, a nosso ver, com o não acolhimento da pretensão recursal versada no ARE 1.519.617/SP.

[1] Consignou o Sr. Relator em decisão de 11/10/2024: “[…] para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279 /STF.”.

[2] Cf. STF, Segunda Turma, ARE 1.519.617/SP AgR-segundo, sessão virtual de 28/03/2025 a 04/04/2025; e STF, Pleno ARE 1.519.617/SP AgR-segundo-EDv-AgR, sessão virtual de 26/09/2025 a 03/10/2025, placar 11 x 0.

[3] Dizer que foi confirmado seria equivocado, pois o mérito da questão tributária não chegou a ser analisado.

[4] TORRES, Ricardo Lobo. O princípio da não-cumulatividade e o IVA no Direito Comparado. In: MARTINS, Ives Granda da Silva (Coord.). Série Pesquisas Tributárias, n. 10. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 144.

[5] O debate doutrinário e jurisprudencial orbita a fixação do critério de definição do crédito acumulado nas operações anteriores já tributadas, se material (ou físico) ou financeiro, tendo o Supremo Tribunal Federal negado o aproveitamento com fulcro no critério financeiro. Leandro Paulsen registra: “Ressalto que a não cumulatividade do IPI e a do ICMS, além de pautadas em créditos físicos, não eram integradas, mas isoladas no âmbito de cada um desses impostos e só produziam efeitos internamente, em cada microssistema. Com isso, o IPI e o ICMS cumulavam-se um com o outro, e ambos com o ISS”. Cf. PAULSEN, Leandro. Reforma Tributária. O Sistema Tributário Nacional após a EC 132/2023 e a LC 214/2025. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2025. p. 140.

[6] EAREsp n. 1.775.781/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 11/10/2023, DJe de 1/12/2023.

[7] Cf. art. 156-A, §1º, da CF. Ademais, o art. 149-B, V, da CF prescreve que ambos os tributos observarão as mesmas regras de não cumulatividade e de creditamento.

[8] Cf. Art. 2º O IBS e a CBS são informados pelo princípio da neutralidade, segundo o qual esses tributos devem evitar distorcer as decisões de consumo e de organização da atividade econômica, observadas as exceções previstas na Constituição Federal e nesta Lei Complementar.