É difícil rebater o comentário do velho professor de direito penal de que “essa história de escola alemã, funcionalismos, etc e tal, não passa de uma maneira rebuscada de tratar temas que a obra de Nelson Hungria, por exemplo, já dava conta”. Não há nada de novo sob o sol, diz a sabedoria popular.
Contudo, há de se admitir o valor do pragmatismo alemão, que nunca perde de vista o objetivo final de qualquer criminalização e de qualquer condenação penal: a pacificação social possível. É a política criminal, só pode ser essa a bússola.
Ainda que a ideia de crime per se inclua uma dimensão moral, de algo que vá além de um mero ilícito, tal questão ontológica do tipo penal precisa se encerrar nele mesmo. O sistema denota racionalidade, a busca de homeostase social — e institucional.
Não é essa a tônica do Judiciário no Brasil, nem é preciso dizer. Para além do encarceramento em massa e suas porcentagens superlativas de presos processuais e apenados por delitos sem violência nem grave ameaça a pessoa, há uma seara em particular em que a racionalidade sistêmica seria de grande valia mas inexiste de todo: apreensão de bens de acusados.
Neste ponto um pequeno esclarecimento se faz necessário: o pragmatismo defendido nessas linhas tem como limite e paradigma os direitos fundamentais expressos na Constituição. A eficiência não pode e não deve se sobrepor às garantias constitucionais — sob risco, inclusive, de justamente ferir os pilares da política criminal.
Assim, desde já se critica fortemente duas práticas em voga: a alienação antecipada de bens apreendidos; e a destinação de valores confiscados em ações penais ao orçamento das próprias instituições de persecução penal, sobretudo em São Paulo (os valores tomados do crime organizado em processos criminais do Tribunal de Justiça são depositados em um fundo compartilhado, na proporção 70-30, diretamente para a Polícia Civil e para o Ministério Público, respectivamente)[1].
Apreender menos e apreender melhor
Há muito tempo se escuta que o Brasil prende muito e prende mal. Verdade. Pouco se fala, porém, que o país apreende muito e apreende mal. Explica-se.
Comecemos pelos bens móveis, os mais problemáticos. Bens móveis, por excelência, são os de mais rápida deterioração. Em contabilidade, inclusive, existe toda uma técnica de cálculo de depreciação do inventário de móveis de qualquer grande companhia ano a ano. São coisas que exigem manutenção, perdem muito valor, e se pode dizer até que em poucos anos chegam a nenhum valor ou até a valor negativo (quando é mais caro manter a coisa do que se desfazer dela).
Em qualquer operação policial, em toda busca e apreensão, não importa a imputação nem a participação específica daquele investigado, a ordem é sempre confiscar veículos — quanto mais caros, melhor —, dinheiro em espécie, eletrônicos e até animais.
Pega bem com a opinião pública no primeiro momento, mas em um segundo o resultado é custo para o Estado: são pátios lotados de carros a enferrujar e pilhas e pilhas de celulares e computadores que viram sucata ao longo do processo. E com o preço do armazenamento desnecessário.
As piores soluções são as mais comumente adotadas. O Conselho Nacional de Justiça incentiva a alienação antecipada em leilão (Resolução CNJ nº 356/2020 e Informativo nº 768 STJ), o que o jurista Fernando Fernandes reputa inconstitucional [2], com toda a razão. E há ainda a destinação ao uso das próprias instituições judiciárias, o que é pouco defensável — o caso da Lamborghini do empresário Eike Batista é o exemplo mais notório [3].
Melhor solução é pouco utilizada
A solução mais adequada, porém, por questões morais, acaba por ser a menos utilizada: nomear o próprio acusado como fiel depositário da coisa apreendida. É propriedade dele, afinal, pelo menos até o trânsito em julgado, e não é absurdo supor que ninguém tem maior possibilidade de cuidar da coisa — inclusive às suas próprias expensas —, sob pena de responder caso não o faça. Deveria ser essa a regra. E não deixa de ser, ainda que inobservada.
Há ainda questões mais complexas a serem definidas, e essas se referem ao patrimônio imobiliário, financeiro e de valores mobiliários. É defeso à persecução penal, nos parece, a fiscalização e controle disso, mas não o seu confisco. Explica-se.
Uma carteira de ações na Bolsa de Valores, por exemplo, é algo dinâmico e precisa ser gerida dia-a-dia, com compra e venda de ativos. É perfeitamente possível que o Judiciário não permita que um acusado venda ações sub judice e usufrua do lucro obtido, mas não nos parece que o bloqueio total dos ativos sob risco de virarem pó depois de anos de uma ação penal complexa seja uma resposta adequada.
Nesse mesmo sentido, não é razoável que as contas bancárias de um investigado sejam bloqueadas e a família seja abandonada sem liquidez alguma com contas a pagar. O objetivo de medidas de constrição em matéria penal desse tipo é garantir a futura reparação e impedir que o condenado se locuplete com os frutos do delito.
Entretanto, em um momento inicial do processo penal, não é possível que esse juízo antecipado de culpabilidade se sobreponha à presunção de inocência. A única maneira de fazer isso de maneira justificável é a gestão judicial desse dinheiro, de modo que o acusado possa fazer pagamentos mínimos mediante informação ao juízo e obtenção de autorização, tal qual em uma curatela. Em alguns casos isso já acontece, mas de maneira episódica e sem procedimento claramente definido em lei como deveria ser.
Quanto a imóveis, a questão é extremamente mais fácil, sendo o sequestro desnecessário, bastando uma anotação na matrícula com a obrigação de trazer ao Juízo Criminal para chancela qualquer alienação. Pela própria lógica formal do sistema nacional de registro de imóveis, qualquer transação é rastreável — e o terceiro sem boa-fé pode ser responsabilizado até por lavagem de dinheiro, além de a transação poder ser anulada em caso de constatação de quaisquer “valores por fora” do conhecimento jurisdicional.
Tecnologia e gestão de ativos apreendidos
O Judiciário brasileiro é talvez o mais antenado do mundo. A cada fronteira tecnológica, os sistemas dos diversos tribunais criam novas ferramentas. O Superior Tribunal de Justiça e o Conselho Nacional de Justiça sempre puxam o bloco. No entanto, nem sempre a ferramenta vem acompanhada de uma mudança de mentalidade.
O Sistema Nacional de Gestão de Bens (SNGB) instituído pelo Conselho Nacional de Justiça em 2022 é um avanço, no sentido de que agora é possível saber tudo que é apreendido, em tempo real, e qual a sua destinação.
Essa tecnologia, ao mesmo tempo, infelizmente, não diminuiu a quantidade de apreensões e nem melhorou a gestão do inventário de bens apreendidos. Pululam Brasil afora, além de presídios, pátios para guarda de veículos e galpões para armazenamento de coisas mil.
São raras, inclusive, decisões que reconheçam o direito de desbloqueio de até 20% do patrimônio apreendido para pagamento de advogados e despesas processuais diversas, conforme prevê a Lei 14.365/2022 — que exclui de sua abrangência acusações relacionadas a narcotráfico ou a trabalho análogo à escravidão.
A racionalidade legislativa dessa norma, aliás, é bastante exemplar do que ora se propõe. Estabelece uma gama de imputações de gravidade tal que os direitos fundamentais podem ser relativizados de certa forma — e garante para todas as outras hipóteses um “benefício”, um reconhecimento de mínimo poder do investigado sobre o patrimônio sub judice.
Talvez seja essa a saída: imputações por tráfico de drogas ou crimes violentos com motivação econômica, como roubo ou extorsão mediante sequestro, podem ser ressalvadas.
Para todas as outras acusações, entretanto, é necessário que se diminua a quantidade de apreensões e, principalmente, se facilite a restituição das coisas apreendidas.
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