O Brasil assinou ontem (20/10), em Paris, a Convenção Multilateral para Implementar Medidas Relativas a Tratados Tributários para Prevenir a Erosão da Base e a Transferência de Lucros (o instrumento multilateral ou MLI), tornando-se a 106ª jurisdição a aderir ao principal mecanismo global de atualização coordenada de acordos de bitributação. Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), o MLI já modificou mais de 1.600 tratados no mundo e abrange cerca de 2 mil acordos; a entrada do Brasil acrescenta impulso institucional a esse processo [1].
O MLI foi desenvolvido pela OCDE em 2016, a partir das recomendações do Relatório Final da Ação 15 do Projeto Beps (Base Erosion and Profit Shifting), da OCDE e do G20. Trata-se de um instrumento de adesão opcional, criado para modernizar de forma mais célere os milhares de ADTs existentes no mundo.
Mas, afinal, o que é o MLI?
O MLI é uma convenção multilateral criada em 2016 pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), a partir das recomendações do Relatório Final da Ação 15 do Beps da OCDE e do G20, para “atualizar de uma só vez” os acordos de bitributação já existentes, sem ter que necessariamente renegociá-los um a um.
A ideia é a de o MLI representar um “protocolo guarda-chuva”: após cada país ratificar e indicar suas escolhas, o MLI insere ou substitui cláusulas dos acordos cobertos. Entre os principais pontos, estão ajustes para regras referentes a estabelecimentos permanentes, cláusulas com teste de propósito principal — Principal Purpose Test (PPT), regras para uso de instrumentos híbridos e fortalecimento de soluções de controvérsias, como o procedimento amigável e, em certos casos, arbitragem.
A adesão às disposições do MLI é, de certa forma, flexível, na medida em que as jurisdições podem escolher entre disposições alternativas em determinados artigos da convenção. Também podem optar por aplicar disposições opcionais (por exemplo, as disposições sobre arbitragem vinculativa obrigatória) e, em certos casos, podem optar por reservar o direito de não aplicar as disposições do MLI (optar por não aplicar por meio de uma “reserva”) em relação a todos os seus acordos de bitributação abrangidos ou a um subconjunto deles.
As jurisdições só têm a possibilidade de optar por não aplicar disposições que não reflitam um padrão mínimo do Beps, com a possibilidade de retirar sua reserva (e optar por aderir) posteriormente. As posições específicas do Brasil (reservas, notificações e a lista de tratados cobertos) são publicadas e atualizadas pela OCDE, com versão definitiva no depósito da ratificação.
Quanto à cronologia de vigência, há dois marcos distintos no MLI: (1) a “entrada em vigor” da convenção para o Brasil, que, pela regra geral, se dá no primeiro dia do mês que se inicia três meses após o depósito do instrumento de ratificação, e (2) a “produção de efeitos” nos tratados cobertos, que depende da combinação das datas de entrada em vigor em cada par de países. Pela regra geral do artigo 35, para tributos retidos na fonte, o MLI passa a valer para eventos ocorridos a partir do primeiro dia do ano-calendário seguinte ao mais recente entre as datas de entrada em vigor nos dois Estados. Para os demais tributos sobre a renda, vale para períodos iniciados após seis meses contados do mais recente entre essas entradas em vigor.
A Conferência das Partes do MLI [2] já consolidou entendimento interpretativo sobre esses marcos, evitando dúvidas em cenários limítrofes, por exemplo, quando a entrada em vigor ocorre em 1º de janeiro. Em termos práticos, mesmo com a assinatura já realizada, os efeitos concretos nos acordos de bitributação brasileiros surgirão apenas após a aprovação legislativa interna e os depósitos correspondentes, observadas essas janelas temporais.
Efeitos na política fiscal internacional do Brasil
No âmbito doméstico, a Receita Federal informou que, uma vez ratificado pelo Congresso Nacional, o MLI terá potencial para atualizar 26 acordos de bitributação dos quais o Brasil é signatário. Essa adesão brasileira insere-se na estratégia de modernização do sistema tributário internacional do país após as alterações na legislação de preços de transferência e o avanço de instrumentos de cooperação internacional.
Destaque-se que a assinatura inaugura a fase legislativa interna: a convenção ainda precisa ser aprovada pelo Congresso e, depois disso, ter o instrumento de ratificação depositado junto à OCDE para a produção de efeitos internacionais.
Além disso, a adesão ao MLI sinaliza três impactos principais, sendo o primeiro deles maior escrutínio antiabusos: estruturas que dependiam de canalização formal (e artificial) de rendimentos por meio de entidades interpostas, ou de interpretações mais “benignas” dos requisitos de beneficiário efetivo e propósito principal tendem a enfrentar barreiras convencionais mais claras.
O segundo efeito refere-se a mudanças potenciais no conceito e nos “gatilhos” de estabelecimento permanente, reduzindo espaço para fragmentação artificial de funções comerciais e de contratos locais. Já o terceiro efeito diz respeito ao reforço da via consensual de solução de controvérsias, com perspectiva de prazos e resultados mais previsíveis, e, conforme as futuras opções brasileiras, eventual arbitragem.
Em paralelo, estima-se que o Brasil, ao notificar seus acordos cobertos e posições, busque calibrar reservas e escolhas moduláveis do MLI de modo consistente com a sua política convencional recente, observada nos últimos acordos de bitributação e protocolos assinados, mas agora sob o “guarda-chuva” multilateral.
O que contribuintes devem observar
Com a assinatura do MLI, os contribuintes devem acompanhar, antes de tudo, a linha do tempo: aprovação interna no Congresso, depósito do instrumento de ratificação e, só então, a entrada em vigor para o Brasil. A partir daí, os efeitos se irradiam conforme as regras do Artigo 35 do MLI e os resultados de compatibilização que a OCDE gera ao cruzar as posições do MLI dos dois países signatários de um mesmo trato (“matches“), que a OCDE publica em seu banco de dados do MLI. Para monitoramento e confirmação dos pares afetados e da redação “consolidada” de cada acordo, recomenda-se acompanhar a página oficial do MLI e o banco de dados de compatibilização (“matching database“).
Em paralelo, é essencial mapear quais acordos da operação estarão cobertos e como ficarão as escolhas recíprocas (PPT, regras de estabelecimento permanente, MAP e eventual arbitragem), valendo-se do banco de compatibilização (“matches“) e, quando houver, dos textos sintetizados.
Na prática, convém aplicar um “teste de propósito principal” às estruturas por meio da documentação de substância (pessoas, funções, riscos), entre outras práticas, sobretudo em cadeias com entidades intermediárias. Também é o momento de reavaliar risco de estabelecimento permanente (comissionários, fragmentação de atividades, participação habitual na conclusão de negócios, presença de pessoal dependente), identificar assimetrias híbridas e ajustar políticas de preços e retenções à luz das novas cláusulas, com as alterações pertinentes no plano contratual.
Em síntese, a assinatura do MLI pelo Brasil é um marco de convergência do país aos standards convencionais contemporâneos, já que acelera a atualização da rede de tratados, fortalece salvaguardas antielisivas e promete maior coerência na aplicação de benefícios, sem a exigência de renegociar, um a um, os acordos de bitributação passíveis de cobertura.
[2] A “Conferência das Partes do MLI” (em inglês, Conference of the Parties, ou “COP”) é o colegiado formado por todos os países que são Parte do MLI. O próprio texto do MLI cria essa instância no Artigo 31, propondo que os Partes podem convocá-la para tomar decisões ou exercer funções necessárias à aplicação da Convenção. Na prática, essa COP emite “opiniões” interpretativas para resolver dúvidas de implementação. A OCDE publica essas opiniões oficialmente, sendo que há, entre outras, a opinião de 25.3.2021 sobre o Art. 35(1)(a), disponível aqui
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