Mentira do réu na persecução penal e paradoxo do acréscimo de pena

1. Da mentira

A mentira – “afirmação deliberada de uma falsidade” [1] – em si mesma, não é boa, nem ruim.

Na contramão kantiana [2], mentir para salvar a iminente vítima de um louco que, com um machado à mão, a persegue, é bom; mentir, no estelionato – o salafrário se apossa da totalidade dos proventos recém-recebidos do aposentado – é ruim; mentir, em prol da raposa extenuada a que alude Russell [3], é bom; mentir, no falso testemunho – o declarante mendaz recebeu dinheiro, para tanto – é ruim.

E da mentira do réu [4], quando ouvido, no curso da persecução penal, o que dizer?

2. Da mentira do réu

Acerca da mentira do réu, no curso da persecução penal, pergunta-se:

(a) É crime?

Não, à míngua de tipo penal específico [5], circunstância que evidencia razoável opção legislativa compatível com a garantia constitucional que veda a autoincriminação forçada (artigo 5º, inciso LXIII) e com a própria natureza humana que, como instinto natural, nos impõe o imperativo da fuga do perigo, mesmo à custa de ações reprováveis.

Talvez somente os infinitamente kantianos possam verdadeiramente dizer: não minto;

(b) Merece pena?

Pelo mesmo motivo da ausência de criminalização direta – por tipo penal autônomo – também aqui se responde: não. A mentira do réu, no curso da persecução penal, não deve, em regra [6], ser submetida a sanção criminal. Isso porque não há previsão legal (artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição, e artigo 1º do Código Penal), em nosso ordenamento jurídico, de crime equivalente ao perjúrio estadunidense.

3 – Do atalho inconstitucional à não punição direta da mentira do réu

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Não obstante a razoável opção legislativa que, de forma direta, não acolhe a criminalização da mentira do réu, há, entrementes, quem pugne pelo apenamento dessa conduta, pela via indireta, recorrendo à pretensa negativação/desfavorabilidade de circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal, mais especificamente à “personalidade do réu”, a qual — afirmam — deve impingir ao réu acréscimo de pena, por exasperação da pena-base, sempre que esse mesmo réu faltar com a verdade no curso da persecução penal.

3.1 – Da punição indireta

Exemplifica-se a tese: um acusado, ao ser interrogado em processo penal em que se lhe imputa a prática, v.g., do crime de furto, vem a mentir, negando a autoria do delito. Na hipótese, dever-se-ia acrescer à sua pena-base — se condenado — quantum de pena relativo à negativação/desfavorabilidade da “personalidade do réu”, na forma prevista no artigo 59 do Código Penal, por demonstrar o réu — com a mentira — sintomático desajuste de personalidade e evidente menoscabo ao aparato judicial.  

A tese — engenhosa — não merece acolhimento.

3.2 – Do alcance das expressões ‘preso‘ e ‘permanecer calado (artigo 5º, LXIII, da CF/88)

No pertinente, voto do ministro Celso de Mello – proferido no Habeas Corpus nº 68.742-3/DF – é esclarecedor:

(a) alcance da expressão “preso” — “Qualquer indivíduo que figure como objeto de procedimentos investigatórios policiais ou que ostente, em juízo penal, a condição jurídica de imputado, tem, dentre as várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente asseguradas, o direito ‘de permanecer calado’”; e

(b) alcance da expressão “permanecer calado” — “Ninguém pode ser constrangido a confessar a prática de um ilícito penal. (…) E nesse direito ao silêncio inclui-se, até mesmo por implicitude, a prerrogativa processual de negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciária, a prática do ilícito penal. Sendo assim, tal circunstância não pode ser considerada por qualquer Juízo ou Tribunal — até mesmo por esta Suprema Corte — no processo de fixação da pena-base”. (Negritos acrescentados).

3.3 – Do ajuste pontual do CPP à Constituição

A superveniência da ordem constitucional de 1988 trouxe a necessidade de ajustes na redação — ou mesmo na interpretação — de normas do Código de Processo Penal.

Anteriormente à Lei 10.792/2003, que modificou a redação do artigo 186 do Código de Processo Penal, havia na antiga redação desse dispositivo a previsão de que, embora o réu não fosse obrigado a responder, em seu interrogatório, as perguntas que lhe fossem formuladas, “o seu silêncio” poderia “ser interpretado em prejuízo da própria defesa”.

Com a Lei 10.792/2003, procedeu-se ao ajuste à Constituição da redação do artigo 186 do Código de Processo Penal, com inclusão de parágrafo único em que, taxativamente, se determina: “O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa”.

Em face de norma constitucional (artigo 5º, LXIII) e legal (artigo 186, parágrafo único, do CPP), tem o réu, ao deliberar [7] sobre estratégias de defesa, a liberdade de, na expressão de João Baptista Vilela [8], “falar a verdade, calar a verdade e faltar à verdade”, sem que – com isso – se lhe possa infligir pena [9].

3.4 – Do paradoxo do acréscimo de pena

Na hipótese de acolhimento desse inconstitucional atalho à impossibilidade de punição direta da mentira do réu, pode-se chegar a situação — no mínimo — heterodoxa: o mesmo réu que, na persecução penal, vem a mentir, poderá, a depender do resultado final do processo, ser, ou não, punido [10] com acréscimo de pena. Na hipótese, situações semelhantes – com mentiras idênticas – poderão acarretar resultados diversos:

(a) se o réu for condenado (dada a suficiência de prova em seu desfavor) — incidirá o acréscimo de pena.

(b) se o réu for absolvido (v.g., pelo reconhecimento da insignificância; ou da insuficiência ou da ilicitude da prova) – não incidirá o acréscimo de pena.

Seria o caso — e não se está aqui a sugerir a possibilidade — de sempre condenar o réu, mesmo que na contramão do direito, somente para puni-lo, de forma indireta, pela mentira proferida?

Eis o paradoxo do acréscimo de pena.

3.5 – Da inconstitucionalidade parcial do artigo 59 do Código Penal, no tocante aos vetoriais ‘personalidade’ e ‘conduta social’ do réu

A inconstitucionalidade de referidos vetoriais se perfaz:

(a) por afronta à legalidade taxativa:

Dizer que o artigo 59 do Código Penal sustenta legalmente a possibilidade de punição indireta à mentira do réu, pela negativação/desfavorabilidade do vetorial “personalidade do réu”, constitui, s.m.j., manifesto equívoco.

Com efeito, quando expressamente registra a conduta social e a personalidade do réu como vetoriais que, se desfavoráveis, detêm o condão de exasperar a pena, a redação do artigo 59 do Código Penal pode até atender ao princípio da legalidade nos corolários de lei penal anterior, escrita e estrita, mas induvidosamente desatende à necessidade de a lei penal ser também taxativa, ou seja, não se expressar por fórmulas indeterminadas, imprecisas, vagas ou amplas, que possam comportar um sem número de fatos (amoldáveis de acordo com as idiossincrasias do aplicador) e que, por isso, não possibilitem a seu destinatário compreender, com exatidão, aquilo que lhe é proibido ou ordenado.

Então, o que vem a ser exatamente uma conduta social desviante ou uma personalidade desajustada (em jargão forense: voltada para o crime)? Em que justo molde legislativo — ou judicial ou doutrinário — amolda-se a desfavorabilidade de mencionadas circunstâncias judiciais?

(b) por evidenciar impertinente direito penal do autor:

Túlio Vianna e Geovana Tavares de Mattos esclarecem: “Todo o direito penal brasileiro deve ser construído exclusivamente com base na estrita observância de um direito penal de ato, fundado na tutela de bens jurídicos. Vê-se, pois que a valoração da ‘personalidade do agente’ na fixação da pena fere os princípios constitucionais da laicidade, da amoralidade e da lesividade, pois consagram um inadmissível direito penal de autor em nosso ordenamento jurídico” [11].

4. Conclusão

a) réu que, no exercício do direito de defesa, mente, no curso da persecução penal, não deve, em regra [12], ser punido criminalmente, de forma direta ou indireta;

b) de forma direta, porque inexistente em nosso ordenamento jurídico tipo penal específico que criminalize a mentira do réu, à semelhança do subsistente perjúrio estadunidense;

c) de forma indireta, por encontrar óbice na vedação da autoincriminação forçada (artigo 5º, LXIII, da Constituição Federal), bem como na inconstitucionalidade do artigo 59 do Código Penal, no tocante aos vetoriais “personalidade” e “conduta social” do réu.

[1] BLACBURN, Simon. Dicionário Oxford de filosofia: consultoria da edição brasileira, Danilo Marcondes; Tradução, Desidério Murcho, et. Al. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1997, p. 244.

[2] “A posição absolutista acerca da mentira é defendida por Kant: é um dever incondicional dizer a verdade, aconteça o que acontecer”. In: BLACBURN, Simon. Dicionário Oxford de filosofia: consultoria da edição brasileira, Danilo Marcondes; Tradução, Desidério Murcho, et. Al. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1997, p. 107.

[3] “Não nego que há demasiada mentira no mundo e que todos seríamos melhores se houvesse mais verdade, mas nego, como qualquer pessoa razoável o pode negar, que a mentira não seja justificável em certas circunstâncias”. RUSSELL, Bertrand. A conquista da felicidade. Lisboa: Guimarães Editores, 1997, p. 95.

[4] Sempre que, neste texto, houver referência a réu, essa referência abrange o réu propriamente dito, bem como o perseguido criminalmente em fase pré-processual.

[5] “Porém, se a declaração inverídica ultrapassar a esfera jurídica do acusado e enquadrar-se em tipos penais, a mentira deixa de ser permitida e se torna vedada, com consequente imposição de sanções”. In: HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Conteúdo e contornos do princípio contra a auto-incriminação. Campinas: Bookseller, 2005, p. 185. Servem de exemplo os crimes de denunciação caluniosa (art. 339 do CP) e de autoacusação falsa (art. 341 do CP).

[6] A título de exceção, mais uma vez, v.g., a denunciação caluniosa (art. 339 do CP) e a autoacusação falsa (art. 341 do CP).

[7] Com o auxílio da defesa técnica.

[8] Apud HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Conteúdo e contornos do princípio contra a auto-incriminação. Campinas: Bookseller, 2005, nota de rodapé 357, p. 183.

[9] Salvo exceções legais já aludidas.

[10] Acréscimo de pena, por óbvio, é pena, e se expia de igual modo.

[11] VIANNA, Túlio; MATTOS, Geovana Tavares de. A inconstitucionalidade da conduta social e personalidade do agente como critérios de fixação da pena. In: VIANNA, Túlio; MACHADO, Felipe (coord.). Garantismo penal no Brasil: estudos em homenagem a Luigi Ferrajoli. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 33.

[12] Vide notas de rodapé 5 e 6 deste texto.