Nulidade sem prejuízo? Um ‘harmless error’ à brasileira (parte 1)

Não há processo penal legítimo sem formas-garantia. Exigir que a defesa prove, a posteriori, o que teria acontecido se a garantia tivesse sido respeitada é inverter o ônus, naturalizar assimetrias e transformar o devido processo em prova diabólica. No marco constitucional de 1988 e sob a reafirmação acusatória do artigo 3º‑A do CPP, violações a garantias estruturantes geram nulidade com prejuízo presumido. É por isso que a cláusula do artigo 563 do CPP não pode funcionar como salvo‑conduto para utilitarismos processuais.

Spacca

O processo penal é método de limitação e legitimação do poder de punir. Não é um caminho indiferente à Constituição: ele concretiza direitos fundamentais e, por isso, possui dignidade própria. As formas que o estruturam — juiz natural e imparcialidade; contraditório e ampla defesa; publicidade e motivação; prova lícita e íntegra — não são adornos protocolarmente dispensáveis: são condições de possibilidade do exercício legítimo do ius puniendi.

A leitura corrente do artigo 563 do CPP converte a regra em um “aproveitamento” geral dos atos, exigindo que a defesa demonstre um dano empírico, contrafactual e, muitas vezes, irrealizável. Em vez de tutela ex ante, passa-se a um controle ex post que premia o descumprimento: viola-se a forma, aposta-se no resultado e, se “colar”, atribui-se à defesa a tarefa de provar o improvável. Trata-se de assimetria estrutural incompatível com a presunção de inocência e com a paridade de armas.

Quando a formalidade violada tutela direito fundamental, o prejuízo é, por definição, in re ipsa. A violação não se mede por impactos contingentes no resultado, mas por sua aptidão para deslegitimar o procedimento. É exatamente por isso que a exigência de “prejuízo concreto” é, nesse campo, um erro de categoria.

Pedir que a defesa demonstre como o mundo teria sido “se” a forma tivesse sido respeitada é impor-lhe uma prova negativa, especulativa e inatingível. Ao mesmo tempo, o Estado colhe vantagens da própria irregularidade, o que subverte o papel contra‑majoritário das formas‑garantia e instala incentivos perversos.

A partir desta premissa — formas‑garantia violadas implicam nulidade com prejuízo presumido — examinaremos, nas colunas seguintes, (i) a genealogia do pas de nullité sans grief e o erro do transplante; (ii) o núcleo essencial de garantias e a doutrina do erro estrutural; (iii) um critério dogmático funcional ao processo penal (forma‑garantia × forma‑serviço; vício estrutural × irregularidade sanável); e (iv) um roteiro prático de interpretação conforme do artigo 563 do CPP.

O tangenciamento não é se “houve prejuízo?”, e sim: (i) se a forma tutela garantia? (ii) e se o vício é estrutural/irrecuperável/indisponível? Respondidas afirmativamente, a nulidade é ex tunc, com restauração da confiabilidade do procedimento e exclusão dos atos contaminados.

Este texto abre uma série de cinco artigos sobre nulidades no processo penal. Nas próximas semanas, aprofundaremos a genealogia do pas de nullité sans grief, o núcleo essencial de garantias com prejuízo presumido, os critérios dogmáticos para distinguir vício estrutural de irregularidade sanável e, por fim, um roteiro de interpretação conforme do artigo 563 do CPP.

Nesta dimensão, as perguntas que ficam são:

Há forma-garantia?
A forma tutela direito fundamental?
O vício é estrutural/irrecuperável?
A garantia é indisponível?

Se “sim”, prejuízo presumido e nulidade ex tunc.