Por que a nova Lei de Licitações criou um tipo penal perigoso

A promulgação da Lei de Licitações (Lei 14.133/21) trouxe uma mudança aparentemente técnica que pode ter consequências devastadoras para o direito penal. Ao transferir os crimes licitatórios da Lei 8.666/93 para o Código Penal, o legislador promoveu alterações substanciais na redação do crime de frustração do caráter competitivo, criando um tipo penal constitucionalmente problemático que viola frontalmente o princípio da taxatividade.

 A alteração pode parecer, à primeira vista, apenas uma modernização da linguagem jurídica. O artigo 90 da antiga Lei de Licitações previa que o crime se configurava quando alguém “frustrasse ou fraudasse, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório”. O novo artigo 337-F do Código Penal, por sua vez, estabelece que o crime ocorre quando se “frustra ou frauda o caráter competitivo de licitação pública, por meio de qualquer ação ou omissão”.

Esta substituição representa, na realidade, uma expansão perigosa e inconstitucional do âmbito típico. A expressão “qualquer ação ou omissão” possui amplitude praticamente ilimitada, abrangendo virtualmente toda e qualquer conduta humana consciente. Afinal, todo comportamento pode ser classificado como ação (fazer algo) ou omissão (deixar de fazer algo), o que significa que, na prática, qualquer comportamento relacionado a uma licitação pode ser enquadrado como crime, desde que resulte em algum prejuízo à competitividade.

Riscos práticos da indeterminação

Para compreender a gravidade do problema, imagine um servidor público responsável pela elaboração de edital de licitação que, por falta de conhecimento técnico adequado, inclui especificação que inadvertidamente favorece determinada marca de equipamento, reduzindo o número de participantes. Sob a redação anterior, esta conduta não seria típica, pois não havia “ajuste, combinação ou expediente” doloso. Com a nova redação, existe risco significativo de enquadramento criminal, pois a elaboração do edital pode ser considerada “ação” que frustra o caráter competitivo.

Considere também o caso de um gestor público que, no exercício de sua discricionariedade administrativa legítima, estabelece critérios rigorosos de habilitação técnica, baseando-se em parecer especializado. Se posteriormente o Tribunal de Contas considerar os critérios excessivamente restritivos, a decisão administrativa pode ser interpretada como crime, independentemente de ter sido tomada de boa-fé e com fundamentação técnica adequada.

Há ainda o risco de criminalização de omissões administrativas comuns. Um servidor que, por sobrecarga de trabalho e falta de estrutura adequada, deixa de verificar adequadamente a documentação de habilitação de uma empresa que posteriormente se revela inidônea, pode ser responsabilizado penalmente por sua omissão, mesmo que esta decorra de falhas estruturais do órgão público.

Spacca

O problema transcende questões meramente técnicas para alcançar o âmbito constitucional. O artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição estabelece que “não há crime sem lei anterior que o defina”, consagrando o princípio da legalidade penal. Mas como uma lei pode efetivamente “definir” um crime utilizando a expressão mais genérica possível do vocabulário jurídico?

O princípio da taxatividade, corolário essencial da legalidade penal, exige que o cidadão possa conhecer previamente quais condutas são criminalizadas, que a lei ofereça critérios objetivos para distinguir o lícito do ilícito, e que o magistrado não assuma função legislativa ao definir os contornos do crime no caso concreto. O artigo 337-F falha em todos esses requisitos fundamentais.

A indeterminação típica criada pela nova redação transfere ao intérprete, especialmente ao magistrado, a tarefa de completar elementos essenciais da descrição típica, violando o princípio da separação de poderes. Quando os tipos penais são vagos e indeterminados, o poder de definir efetivamente o que é crime transfere-se do legislador, representante democrático do povo, para o intérprete, criando um sistema de “direito penal judicial” incompatível com os fundamentos do Estado democrático de direito.

Jurisprudência consolidada que se perdeu

Durante quase três décadas de aplicação do artigo 90 da Lei 8.666/93, o Superior Tribunal de Justiça desenvolveu jurisprudência sólida e equilibrada sobre os elementos essenciais do tipo penal. No leading case REsp 1.191.613/MG, a 6ª Turma estabeleceu que o crime exigia a demonstração efetiva da frustração do caráter competitivo, mediante conduta dolosa específica, através de ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação.

Esses critérios jurisprudenciais ofereciam segurança jurídica e protegiam simultaneamente a moralidade administrativa e as garantias fundamentais dos acusados. A exigência de “demonstração efetiva” impedia criminalizações baseadas em meras presunções, enquanto a necessidade de comprovação dos “meios utilizados” garantia que apenas condutas efetivamente fraudulentas fossem criminalizadas.

A nova redação torna inaplicáveis esses precedentes consolidados, criando um vazio jurisprudencial problemático que pode resultar em aplicações arbitrárias e inconsistentes da norma penal. Os tribunais terão que reconstruir completamente os critérios de aplicação do tipo penal, processo que pode levar anos e resultar em decisões conflitantes durante o período de transição.

O professor Sebastian Borges de Albuquerque Mello, em sua definição sobre microssistemas jurídicos, identifica precisamente esta problemática. Segundo sua análise, a proliferação de leis penais especiais no ordenamento brasileiro criou verdadeiros microssistemas caracterizados por lógicas próprias voltadas à proteção de bens jurídicos específicos. Estes microssistemas, embora movidos por intenções legítimas, frequentemente desenvolvem dinâmicas que entram em tensão com os princípios gerais do direito penal codificado.

O artigo 337-F constitui exemplo paradigmático desta dinâmica. O microssistema licitatório, na busca legítima por maior efetividade na proteção da moralidade administrativa, acabou criando uma norma que viola princípios basilares do sistema penal brasileiro. Esta tensão não se resolve pela simples aplicação do princípio da especialidade, pois se trata de antinomia real entre sistemas normativos que operam com lógicas fundamentalmente distintas.

Enquanto o Código Penal funciona primordialmente como sistema de garantias e limitação do poder de punir, os microssistemas tendem a priorizar a efetividade na proteção de seus bens jurídicos específicos, nem sempre respeitando os princípios limitadores tradicionais. O resultado é a criação de normas como o artigo 337-F, que comprometem conquistas históricas do pensamento jurídico-penal em nome de uma efetividade que, paradoxalmente, pode não ser alcançada.

Consequências sistêmicas

A indeterminação do artigo 337-F produz consequências que transcendem os casos individuais, comprometendo o funcionamento adequado do sistema de justiça criminal e da própria administração pública. O primeiro efeito perverso é o chamado “efeito resfriador” (chilling effect), fenômeno pelo qual a indeterminação normativa inibe o exercício regular de funções legítimas por temor de criminalização posterior. Agentes públicos, temendo responsabilização criminal, podem adotar postura excessivamente conservadora que prejudica a eficiência administrativa e, paradoxalmente, compromete os próprios objetivos que a norma penal pretende proteger.

A amplitude da nova redação também pode resultar em sobrecarga do sistema de justiça criminal através do aumento artificial de processos criminais. Condutas que eram adequadamente tratadas no âmbito administrativo, disciplinar ou civil podem ser transferidas para o sistema penal, comprometendo a qualidade da prestação jurisdicional e prejudicando a efetividade da tutela penal em casos que efetivamente necessitam de intervenção criminal.

Há ainda o comprometimento da segurança jurídica através da criação de ambiente de incerteza sobre os limites da criminalização. A impossibilidade de conhecer com precisão quais condutas são criminalizadas cria insegurança que pode afetar não apenas agentes públicos, mas também empresas e cidadãos que interagem com a administração pública.

Caminhos para a solução

A correção desta situação constitucionalmente inadmissível pode seguir diferentes caminhos. O mais adequado seria a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo pelo Supremo Tribunal Federal, através de ação direta de inconstitucionalidade que questionasse a violação aos artigos 2º e 5º, inciso XXXIX, da Constituição. Esta solução ofereceria resposta definitiva e uniforme para o problema constitucional, impedindo aplicações arbitrárias em todo o território nacional.

Alternativamente, o próprio Poder Legislativo poderia promover urgentemente reformulação do artigo 337-F, corrigindo os vícios constitucionais através de nova redação que recuperasse os elementos especificadores suprimidos pela Lei 14.133/21. Uma proposta adequada seria: “Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação, fornecimento de informações privilegiadas, elaboração dolosa de edital direcionado ou qualquer outro expediente fraudulento, o caráter competitivo de licitação pública, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”.

Esta redação recuperaria a determinação típica, especificaria adequadamente os meios de execução, permitiria a aplicação dos precedentes consolidados e respeitaria as garantias constitucionais, conciliando a proteção da moralidade administrativa com o respeito aos princípios fundamentais do direito penal.

Enquanto não sobrevém a solução definitiva, os tribunais devem aplicar interpretação rigorosamente restritiva do dispositivo, limitando “qualquer ação ou omissão” a condutas fraudulentas específicas e excluindo expressamente decisões administrativas discricionárias legítimas, erros administrativos involuntários e omissões decorrentes de falhas estruturais.

A correção desta situação não é apenas recomendável — é imperativo constitucional que não pode ser postergado. O Brasil precisa alinhar-se aos padrões internacionais de precisão típica, abandonando a lógica expansionista que tem caracterizado os microssistemas jurídicos contemporâneos e retornando aos princípios fundamentais que garantem a legitimidade democrática do direito penal. A reforma do artigo 337-F representa oportunidade importante para o aperfeiçoamento do sistema penal brasileiro e para a consolidação de uma cultura jurídica que valorize simultaneamente a proteção de bens jurídicos fundamentais e o respeito rigoroso às garantias constitucionais. Esta é a única via possível para a construção de um direito penal verdadeiramente democrático e efetivo.