Conforme amplamente noticiado nesta ConJur, o Supremo Tribunal Federal, em breve, deve definir a (in)constitucionalidade do acesso de investigadores aos relatórios de inteligência financeira (RIFs), do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), por meio do de duas ações. A primeira delas é a ADI 7.624, ajuizada em abril de 2024 pela OAB para pedir que o STF reconheça como constitucional apenas o compartilhamento espontâneo dos relatórios com os órgãos de persecução penal, quando feitos sem autorização judicial. A segunda é o RE 1.537.165, em que o STF reconheceu a repercussão geral do tema, para julgamento e formação de tese vinculante.
A ADI busca que o Supremo dê interpretação conforme ao artigo 15 da Lei da Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/1998), uma das normas que autoriza o intercâmbio de informações entre Coaf e Ministério Público e delegados. Já o recurso extraordinário ataca um acórdão do Superior Tribunal de Justiça em que ficou definido que o acesso aos relatórios do Coaf a pedido do órgão investigador — o chamado RIF por encomenda — é ilegal.
O tema é muito interessante e vem sendo objeto de grande debate jurisprudencial e acadêmico. É inegável que um dos maiores desafios do democrático processo penal moderno se apresenta na delicada gestão do poder informacional do Estado. E, no centro deste intenso e confuso debate jurisprudencial sobre a (i)legalidade dos relatórios de inteligência financeira (RIFs) realizados pelo Coaf sob encomenda, domina a discussão sobre a exigência ou não de ordem judicial prévia para que este compartilhamento possa ocorrer.
O que faz o Coaf
Não obstante, entendemos que esta discussão estaria longe de encerrar o debate, que pode (e deve) ser muito mais complexo e sofisticado. Conforme Aras e Luz (2023), o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf) é a unidade de inteligência financeira brasileira. Integra o subsistema de prevenção à lavagem de ativos e é o órgão de interlocução entre este segmento e o subsistema de repressão, integrando também o Sistema Brasileiro de Inteligência. [1]
Trata-se, assim, de órgão administrativo responsável por monitorar informações, sistematizar dados e gerar relatórios precisos sobre práticas de mascaramento de capitais, manejado por equipes qualificadas para gestão do conhecimento e para o desenvolvimento de novas estratégias de localização e averiguação de atos de lavagem. [2]
Em virtude de sua natureza administrativa, portanto, não compete ao Coaf promover medidas cautelares como a quebra de sigilo, tampouco iniciar investigações, uma vez que sua competência se situa na esfera da gestão e análise de dados, que podem ser compartilhados com os órgãos competentes para dar seguimento à persecução penal, ainda que, na prática, o Coaf promova, sim, atos de investigação, e este é apenas um dos pontos que também merece o devido debate: Qual o objeto dos Relatórios de Inteligência Financeira (RIFs)? O que pode ou não pode conter nestes relatórios? Há alguma limitação temporal e/ou circunstancial? Qual o real raio de atuação destes relatórios?
É comum perceber que os relatórios do Coaf sejam mais completos, robustos e sofisticados que uma filtragem a partir de uma quebra de sigilo bancário e fiscal. Em feliz alusão feita pela professora Heloisa Estellita sobre o tema, consegue-se com muito mais facilidade pela porta dos fundos o que, com muita dificuldade, consegue-se pela porta da frente. A desproporcionalidade e a desarrazoabilidade é inquestionável e merece atenção.
Necessidade de autorização judicial
Nota-se, portanto, que o debate vai muito além do necessário debate sobre a necessidade ou não de autorização e controle judicial. No fundo, trata-se de complexa e necessária discussão, no seio das atuais democracias, sobre a imposição de limites ao poder informacional do Estado, com barreiras e delimitações muito bem definidas, a priori.
É tarefa da jurisprudência, mas especialmente do legislador, determinar com precisão não apenas como se dá o ingresso de informações obtidas por outros órgãos no seio de uma investigação criminal, mas também quais informações seriam essas. No vácuo normativo impera a discricionariedade judicial.
A questão é sensível porque envolve a troca de informações entre um órgão de inteligência, que, em sua premonitória missão de antecipação preventiva de perigos, tem amplo e irrestrito acesso a dados (sigilosos ou não) do cidadão (sem autorização judicial prévia), e autoridades com prerrogativas operativas e repressivas voltadas ao equacionamento do passado, que, como deve ser em um Estado de direito, têm acesso apenas limitado às informações privadas dos indivíduos, em muitos casos dependendo de prévia autorização judicial. [3]
Separação informacional de poderes
Em outras palavras: quem tudo sabe, não deve poder tudo; e quem tudo pode, não deve saber tudo. Esse intercâmbio de dados protagonizado por autoridades estatais de distintas naturezas, voltadas para diferentes finalidades, dotadas de distintos pressupostos e limites de atuação, entra em potencial fricção com o chamado princípio da “separação informacional de poderes”, já desenvolvido e debatido pela jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão e já recepcionado na dogmática constitucional e processual-penal brasileira, gerando aquilo que o direito constitucional alemão chama de direito fundamental à autodeterminação informacional. [4]
A ideia da autodeterminação informacional, assim, não se limita ao direito fundamental contra o processamento de dados, e sim de um direito de alcance geral. Se o indivíduo tem um direito à autodeterminação informacional, isso significa que a atividade informacional do Estado referida a um indivíduo configura uma intervenção informacional, que necessita de um fundamento e vinculação legal. [5]
Essa ideia da vinculação é de fundamental importância em um sistema que separa de forma bastante estrita a atividade de inteligência, a atividade de polícia preventiva e a atividade repressiva (justiça penal em sentido amplo). Dados obtidos para fins de inteligência, de prevenção de perigos ou de persecução penal, respectivamente, não podem, sem mais, ter essa finalidade alterada: os dados de inteligência não podem ser usados pela polícia preventiva, os da polícia preventiva não podem ser usados repressivamente, e vice-versa, sem expressa previsão legal. Este é um ponto.
Outro ponto, que precisa ser debatido, é a própria produção dos dados em si. Se é investigação, é investigação de alguém sobre algum fato, em determinada delimitação fática e temporal. Não se investiga alguém e ponto, sem que se tenha algum fato já pré-determinado, conforme ensina o direito penal do fato, e durante determinado período. Terceiros estranhos a esta relação, por óbvio, não deveriam fazer parte deste relatório.
Inadmissível base de dados comum a todos os órgãos
A vinculação à finalidade, conjugada à separação entre inteligência, polícia e justiça, significa também que é inadmissível uma base de dados comum a todos os órgãos estatais. Orwell, em seu romance “1984”, denunciava a natureza totalitária de um Estado que tudo sabe e pode, e que reduz o ser humano a uma “pessoa de vidro”. Portanto, podemos concluir que toda tentativa de enxergar a administração pública como uma unidade informacional, que tudo pode e sabe, é incompatível com uma proteção eficiente de dados.
Se saber é poder, o Estado não pode saber tudo, porque um Estado que tem conhecimentos ilimitados tem também um poder ilimitado. O direito de proteção de dados, que começa como direito subjetivo, mostra-se, ao menos em boa parte, como garantia institucional, relativa à própria estrutura da sociedade e do Estado. Nesse nível macro o direito se transforma em uma exigência de separação informacional de poderes.
Em nosso caso, tem-se que o sigilo financeiro, que pode ser compreendido como sigilo fiscal e bancário, fundamenta-se, precipuamente, na garantia constitucional da preservação da intimidade (artigo 5º, X e XII, da CF), que manifesta verdadeiro direito da personalidade, porque se traduz em direito fundamental à inviolabilidade de informações inerentes à pessoa nas suas relações com o Sistema Financeiro Nacional.
Proteção de dados pessoais
Posteriormente, para afastar quaisquer dúvidas acerca da existência ou não de uma proteção constitucional aos dados pessoais, em fevereiro de 2022, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 115, de 10 de fevereiro de 2022, que incluiu o inciso LXXXIX no rol do artigo 5º da Constituição, que prevê que “é assegurado, nos termos da lei, o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais.” (BRASIL, 2024).
É possível afirmar, portanto, que o direito à proteção de dados pessoais se trata de um direito fundamental expressamente previsto no texto constitucional vigente, de modo que essas ideias se aplicarão à proteção de dados pessoais, devendo ser entendido como um (novo) direito fundamental, ou como uma nova forma de proteção dos direitos gerais de personalidade.
Por fim, é inegável que esta necessária discussão sobre a constitucionalidade dos relatórios por encomenda, se só devem ser permitidos mediante decisão judicial anterior, conforme já vem prevalecendo no STJ, é fundamental para avançarmos naquilo que parece ser o desejo constitucional. Contudo, o debate que foi iniciado no recurso extraordinário RE 1.055.941/SP, que originou o Tema 990, não se encerra no julgamento da ADI 7.624 e do o RE 1.537.165, sendo este apenas mais um capítulo deste romance que parece estar ainda longe do fim e, a contar pelas últimas decisões da nossa Corte Constitucional, também do final feliz.
[1] ARAS, Vladimir; LUZ, Ilana M. Lavagem de dinheiro: comentários à Lei n. 9.613/1998: Grupo Almedina (Portugal), 2023.
[2] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/1988, com as alterações da Lei 12.683/2012. 2019.
[3] Cf. a respeito da questão sobre se UIFs são de fato comparáveis a serviços de inteligência, TEIXEIRA, Adriano. A relevância processual dos relatórios de inteligência financeira, In: Paulo de Sousa Mendes, Teresa Quintela de Brito, Rui Soares Pereira, José Neves da Costa, Miguel da Câmara Machado (org.). Estudos sobre Law Enforcement, Compliance e Responsabilidade Empresarial, Lisboa, 2023, p. 129, 134 ss
[4] Cf. GLEIZER, Orlandino/MONTENEGRO, Lucas/VIANA, Eduardo. O Direito de proteção de dados no processo penal e na segurança pública, São Paulo, 2021; BORGES, Revista Brasileira de Ciências Criminais 2021…cit., p. 69, 76.
[5] WOLTER, Jürgen. O inviolável e o intocável no direito processual penal. São Paulo: Marcial Pons, 2018.
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