Na modulação de efeitos, é preciso não confundir excepcional interesse social com ordinário interesse estatal

Sem sombra de dúvidas, a modulação de efeitos das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal representa um dos maiores campos de discussão no Direito Tributário, especialmente no que tange ao seu critério de aplicação.

A partir do que está positivado sobre o tema, seja pelo artigo 27 da Lei nº 9.868/99, seja pelo artigo 11 da Lei nº 9.882/99, seja pelo artigo 927, § 3º, do Código de Processo Civil, são três os critérios a serem considerados para a modulação, entre os quais: alteração de jurisprudência dominante, risco à segurança jurídica e excepcional interesse social.

Este último critério, por carecer de objetividade semântica, abre espaço para uma perigosa discricionariedade. Entretanto, a despeito dos fatores que podem nos levar à definição do que vem a ser um excepcional interesse social (discussão que, aliás, é importantíssima), o fato é que este não pode, sob nenhuma hipótese, ser confundido com ordinário interesse estatal.

Explico: não raras vezes, o Supremo Tribunal Federal utiliza a figura do excepcional interesse social como justificativa às modulações feitas em favor da Fazenda, sob a argumentação de risco ao orçamento e às finanças públicas. Tais fatores, no entanto, não representam um excepcional interesse social, mas sim um interesse puramente estatal — e nada excepcional, uma vez que a arrecadação é inerente ao próprio funcionamento do ente.

Celso Antônio Bandeira de Mello distingue bem os dois conceitos. Para o autor, o interesse social, ao qual dá o nome de interesse público primário, “é o pertinente à sociedade como um todo e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social” [1].

De outra ponta, o interesse estatal, o qual chama de interesse público secundário, “é aquele que atina tão-só ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarna-se pelo simples fato de ser pessoa” [2].

Spacca

À vista disso, parece-nos evidente que o legislador, ao positivar a modulação de efeitos no ordenamento jurídico, utilizando-se da expressão excepcional interesse social, não o fez para preservar interesses meramente estatais, sendo que, ao fazê-lo, o Supremo Tribunal Federal promove uma temerária deturpação da técnica processual em comento.

Modulação e protecionismo no Tema 816

Mais recentemente, podemos citar como exemplo o julgamento do Tema 816 da Repercussão Geral. Na ocasião, discutia-se a incidência do ISS nas operações de industrialização por encomenda, realizadas em materiais fornecidos pelo contratante, quando estas configurassem etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria.

A decisão foi favorável aos contribuintes, porém, foi modulada com efeitos ex nunc, a partir dos seguintes fundamentos, extraídos do voto do então relator, ministro Dias Toffoli:

“Na hipótese de isso não ser realizado, haverá a possibilidade de enorme quantidade de contribuintes pleitear, em face dos mais de cinco mil e quinhentos municípios, repetição de indébito tributário, o que poderá não só afetar as finanças municipais, mas também provocar o ajuizamento de diversas ações judiciais.”

Note-se que, no caso, a opção pela modulação foi baseada única e exclusivamente no risco de afetação às finanças municipais e de macrolitigância, fatores absolutamente alheios a um excepcional interesse social (ou interesse público primário).

Entre tantos outros, esse julgamento representa de forma clara o protecionismo praticamente paternal da Suprema Corte para com os entes públicos e com o próprio Poder Judiciário, mesmo diante de barbáries legislativas, que acabam por ser “perdoadas” com base em um consequencialismo abstrato e pouco técnico, a partir do péssimo uso da modulação de efeitos.

Em outras palavras, está tudo bem se o contribuinte arcar com a irresponsabilidade dos gestores públicos, recolhendo tributos com base em dispositivos de lei manifestamente inconstitucionais; a maior preocupação será se este mesmo contribuinte exercer o seu direito de repetir o indébito praticado.

Neste cenário, é urgente a necessidade de o STF rever os seus parâmetros de aplicação da modulação de efeitos, sob pena de dar azo não só à descredibilidade do Poder Judiciário perante os jurisdicionados, mas sobretudo à continuidade de um sistema de governo que cria leis tributárias inconstitucionais, arrecada e, ao final, se vê protegido por uma modulação em nome de um ordinário interesse estatal, travestido de excepcional interesse social.

Referências

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível aqui.

BRASIL. Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Brasília, DF: Presidência da República, 1999. Disponível aqui.

BRASIL. Lei nº 9.882, de 03 de dezembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1º do art. 102 da Constituição Federal. Brasília, DF: Presidência da República, 1999. Disponível aqui.

BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília/DF: Presidência da República, 2015. Disponível aqui.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 882461 RG/MG – Minas Gerais. Direito tributário. ISS. Subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Incidência do imposto na industrialização por encomenda. Materiais fornecidos pelo contratante. Etapa intermediária de ciclo produtivo de mercadoria. Impossibilidade. […]. Relator: Min. Dias Toffoli, 26 de fevereiro de 2025. Disponível aqui.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 33ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2016.

[1] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 33ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2016, p.99.

[2] Ibid.