O gás natural e conflito de competências entre a União e os estados

O conflito de competências entre a União e os estados é um tema em debate há muitos anos no setor de gás natural, mas tem ganhado notoriedade nos últimos anos, e mais recentemente com discussões como a classificação do gasoduto Subida da Serra; a regulamentação dos modais alternativos; e as diretrizes para a classificação técnica dos gasodutos.

No Brasil, diferentemente de outros países e outros setores, há uma distinção jurisdicional entre União e estados na exploração de atividades que envolvem a cadeia produtiva do gás natural. A Constituição Federal de 1988 arrola como bem da União os recursos naturais e minerais, inclusive os do subsolo [artigo 20, incisos V e IX], prevê como competência privativa da União legislar sobre energia, jazidas, minas e outros recursos minerais [artigo 22, incisos IV e XII], constitui como monopólio da União a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural, a importação e exportação, bem como o transporte — movimentação, em sentido amplo, por meio de conduto, de gás natural de qualquer origem [artigo 177, incisos I, III e IV].

No entanto, a previsão do § 2º do artigo 25, de que “cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei” instaurou divergência no setor, que tem suscitado desdobramentos legislativos e regulatórios com impactos relevantes às decisões de investimentos e operacionais.

A cadeia do gás natural no Brasil é composta por segmentos, interdependentes, e é comumente dividida em três grandes elos: upstream (exploração e produção), midstream (processamento e transporte) e downstream (distribuição para entrega do gás ao consumidor final).

Todos os segmentos são explorados pela União, à exceção da distribuição — “serviços locais de gás canalizado” —, cuja exploração compete aos estados. Diversos interesses e agentes estão envolvidos nesta discussão: União, estados, concessionárias de distribuição, transportadores, produtores e comercializadores de gás natural. E, neste contexto, o fiel da balança pode pender mais para um lado ou para o outro.

Estados e concessionárias de distribuição de gás natural têm defendido que dentro do conceito de “exploração dos serviços locais de gás canalizado” inclui-se a competência estadual para regulamentar toda movimentação de gás que ocorra dentro do território do Estado, independentemente de seus objetivos, incluindo a sua comercialização, bem como a distribuição de Gás Natural Comprimido (GNC) e Gás Natural Liquefeito (GNL), mesmo que realizada por modais alternativos ao canalizado – entregue por caminhões.

Ocorre que a Constituição possui princípios basilares, dentro da concepção de uma república federativa, com o objetivo de preservar a soberania e o desenvolvimento nacional, erradicar as desigualdades sociais e regionais e respaldar a livre iniciativa. E, neste contexto, o interesse nacional deve se sobrepor ao interesse local, objetivando a eficiência alocativa e o bem-estar social.

Nesta acepção, em que pese não haver uma definição explícita de “serviços locais de gás canalizado”, as diversas leis federais do setor trazem uma série de atribuições ao poder concedente e ao regulador, com o propósito de atender aos mandamentos da soberania nacional e de garantir a autonomia e a independência energética.

Assim, cabe à União a prerrogativa de conceder e regular os serviços e as atividades visando atender ao interesse nacional e aos estados, os interesses regionais/locais. No entanto, tais interesses devem estar alinhados com o disposto na Carta Magna, em especial nos artigos 20, 22, 25 e 177, tornando imperativo o esforço de ambas as jurisdições em buscar a harmonização legal-regulatória, que deve ser conduzida e gerenciada pela União, em um esforço de desenvolver o mercado nacional de gás natural.

Sob essa ótica, trazemos algumas considerações sobre o tema, a partir da análise de diversos aspectos, que merecem ser explorados:

1. A Advocacia-Geral da União (AGU) tem defendido [1] que a Constituição da República conferiu à União competência legislativa privativa e plena para disciplinar as matérias relativas à energia e aos recursos minerais, incluindo o gás natural. Essa centralização, que se dá em razão de sua inequívoca relevância estratégica para o desenvolvimento nacional, busca garantir uma regulação uniforme, harmônica e coerente.

Cita que, no que diz respeito ao gás natural, inexiste qualquer menção constitucional que atribua monopólio ou competência legislativa aos estados, sendo inaplicável o artigo 25, § 2º, da Constituição nesse sentido.

Spacca

Por mais que tal afirmação possa parecer radical, é importante notar que, em que pese o constituinte de 1988 tenha expressamente atribuído o termo “monopólio” à União, não o adotou no § 2º do artigo 25, referindo-se apenas à exploração da atividade, sem sequer mencionar competência para legislar.

Reforça este posicionamento, o fato de o gás natural ser um combustível que transita entre outros setores estratégicos — petróleo e energia elétrica, o que gera a necessidade de convergir para uma visão global e estratégica do direcionamento da política energética nacional, a fim de garantir a disponibilidade ininterrupta de energia a preços acessíveis.

2. A mesma manifestação da AGU defende que a expressão “na forma da lei” prevista no § 2º do art. 25 deve ser compreendida dentro da lógica do sistema federativo de repartição de competências. Como o setor de petróleo e gás natural integra o monopólio da União, a lei referida é de caráter nacional, editada pela União.

E neste sentido já foram editadas pela União, dentre outras, (1) a Lei nº 9.478/1997, que dispõe sobre a política energética nacional, cria o Conselho Nacional de Política Energética (CNPE), regulamenta o monopólio sobre o setor de petróleo e gás natural e institui a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) como órgão regulador da indústria do petróleo e gás natural, com a função de disciplinar, normatizar e fiscalizar a exploração das atividades econômicas abrangidas pelo regime monopolista em todo o território nacional, e (2) a Lei nº 14.134/2021, chamada Nova Lei do Gás, que estabelece normas para a exploração das atividades de transporte, importação e exportação de gás natural, além de disciplinar a comercialização e outras etapas da cadeia.

3. Quer se concorde ou não com a posição adotada pela União, acima citada, a sobreposição de regimes normativos — estadual e federal —, além de produzir ineficiência regulatória, acarreta insegurança jurídica, favorecendo a judicialização, como se tem visto em discussões recentes.

Nesta acepção, cabe destacar a recente discussão acerca da classificação técnica de gasodutos, que busca orientar o planejamento, a partir da distinção clara de seu objetivo — se interesse específico, local ou geral —, a fim de evitar investimentos ineficientes ou sobrepostos que, por consequência, poderão implicar em sobrecustos desnecessários, afetando negativamente a competitividade do gás.

Assim, o direcionamento de tal questão apoia-se em buscar a eficiência global, para a formação de um mercado nacional atacadista, onde os benefícios, inclusive da arbitragem, serão igualmente alcançados por todos e não estarão restritos a determinadas regiões.

4. Ainda que não se vislumbre cabimento nos itens acima, é importante lembrar que a redação original do § 2º do art. 25 da Constituição Federal estabelecia aos Estados competência para explorar diretamente, ou mediante concessão, a empresa estatal, com exclusividade de distribuição, os serviços locais de gás canalizado. Em 1995 foi proposta Emenda visando alterar o dispositivo constitucional, cuja Exposição de Motivos argumenta que “tal preceito confere virtual ‘reserva de mercado’ para empresas estatais estaduais, regime não mais consentâneo com o processo de abertura” e justifica que a Emenda visa flexibilizar a exploração dos serviços locais de gás canalizado, permitindo o investimento privado e maior concorrência no setor.

Em que pese, juntamente com a expressão “exclusividade” tenha sido excluída a expressão “distribuição”, resta claro pela exposição de motivos que não houve sequer intenção de alteração com relação a este aspecto. O § 2º do artigo 25 da Constituição se refere à exploração do serviço de distribuição de gás natural.

5. Ainda que se tenha dúvidas com relação a haver monopólio da União ou dos estados, sobre caber aos Estados apenas a exploração dos serviços ou também a sua regulamentação, um ponto é inegável: aos Estados cabe explorar os serviços locais de gás canalizado.

E não há como pretender dissociar canalizado do verbo canalizar, que não pode ter outra definição que não seja a condução de algo por meio de canos, no caso, dutos/gasodutos.

E neste sentido, buscar incluir no alegado monopólio dos serviços locais de gás canalizado o transporte de Gás Natural Comprimido (GNC) e Gás Natural Liquefeito (GNL) por modais alternativos ao canalizado, especialmente caminhões, como fazem alguns Estados, além de inconstitucional, é ilógico, beirando ao absurdo.

6. Na mesma linha, nos parece que a reserva constitucional em relação aos “serviços locais de gás canalizado” deve se restringir aos produtos enquadrados como gás natural, a partir do conceito de prestação de serviço público.

Embora o dispositivo constitucional mencione apenas “gás”, a sua interpretação histórica e sistemática demonstra que ambas as competências (federal e estadual) incidem sobre diferentes elos de uma mesma cadeia e permite concluir que o gás a ser movimentado pelos estados se refere ao gás natural. Assim, a extensão das competências estaduais — seja qual for o entendimento que se tenha sobre qual seria esta competência – para demais produtos gasosos é, não apenas indevida, como inconstitucional.

Do mesmo modo, só há que se falar em serviços locais de gás canalizado quando há a prestação de um serviço público, essência da concessão, que reside na transferência da exploração de um bem público para uma entidade privada. Assim, a atividade de distribuição deve estar restrita a esta lógica, de forma a descaracterizar qualquer obrigação relativa à construção e operação de infraestruturas que possuem um caráter privativo, isto é, que pretende atender a interesses específicos.

7. Outro aspecto relevante diz respeito à atividade de comercialização. Observa-se regras relativas à comercialização de gás natural na legislação de diversos Estados.

Necessidade de coordenação

O § 4º do artigo 177 da Constituição, cujo caput constitui como monopólio da União a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural, a importação, exportação e transporte de gás natural, estabelece que “A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos…”.

Aqui não se discute o cabimento ou não da Cide, mas, uma vez que, para estes fins, a Constituição a caracteriza como um tributo federal, nos parece que, ainda que tacitamente, reconhece que a atividade de comercialização de gás natural, assim como a atividade de importação, é exclusividade da União.

Seja qual for o posicionamento adotado, mais ou menos restritivo com relação à competência dos Estados, nos parece indiscutível a necessidade de integrar as jurisdições, preconizando pelo interesse nacional, prerrogativa da União, para buscar a correlação com os interesses locais.

Essa coordenação é elementar para orientar o adequado funcionamento do mercado, para promover a competitividade entre as diversas fontes energéticas, e para evitar desequilíbrios e assimetrias de preços entre negociações realizados no atacado (midstream) e varejo (downstream), evitando distorções regionais, seja pela ótica da oferta ou pela demanda.

Como reforça Pinto Jr. et ali (2016):

As decisões, tanto operacionais quanto de investimento, dos agentes presentes em cada espaço dão-se em um contexto marcado pela interdependência. Neste contexto de interdependência, a construção de um equilíbrio operacional/econômico ao longo de toda cadeia, e não apenas em uma atividade específica, demanda a existência de algum tipo de coordenação que viabilize a operação e a expansão desse conjunto de atividade.

Tal coordenação, ao nosso ver, perpassa pela harmonização regulatória que deve ser direcionada pela União, a fim de buscar consistência legislativa e eficiência global, alinhadas aos objetivos nacionais: aumentar a concorrência e permitir a formação de preços competitivos – determinados pelas interações entre oferta e demanda, e em evitar a formação de monopólios regionais.

[1] Vide manifestação nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.834