Artigo 563 do CPP: reconstrução dogmática (parte 4)

Continuação das partes 1, 2 e 3

Spacca

O par “nulidade absoluta/relativa” é insuficiente para o processo penal. O eixo decisivo é i. a natureza da forma (garantia x serviço) e ii. a qualidade do defeito (estrutural/irrecuperável x sanável/organizatório). Desses critérios deriva a presunção de prejuízo.

Em matéria penal, importa o que foi violado. Se a forma tutela direito fundamental e o vício é estrutural (ou irrecuperável), exigir prova de dano concreto terceiriza à defesa um encargo impossível e inverte a lógica garantista.

São formas‑garantia as formalidades que protegem: devido processo, contraditório e ampla defesa; vedação de provas ilícitas; motivação e publicidade; estrutura acusatória; integridade probatória. Violadas, o prejuízo é presumido.

Há vícios que contaminam o procedimento e não admitem recomposição confiável: incompetência, suspeição, supressão de contraditório útil, prova ilícita, cadeia de custódia rompida, violação de procedimento, juiz que toma a iniciativa probatória. Nesses casos, falar em “aproveitamento” é admitir que o resultado vale mais que a regra do jogo.

Garantias estruturantes não são disponíveis pelas partes nem pelo juiz. Não se faz ponderação “custo‑benefício” entre violação de forma-garantia e eficiência. Isto é utilitarismo. A tentativa de relativização por resultado viola a própria razão de ser dessas garantias.

Em hipóteses organizatórias e sanáveis (erro material de numeração; juntada tardia de documento sem impacto efetivo no contraditório; pequena irregularidade sem reflexo na paridade de armas; vício documental sanado com reabertura de prazo), pode‑se exigir demonstração de prejuízo. Trata‑se do resíduo em que o artigo 563 do CPP sobrevive sem ofensa ao modelo constitucional.

Mas quando o vício é estrutural como, por exemplo: i. interrogatório antes da oitiva de testemunhas; ii. ausência de motivação idônea; iii. quebra de cadeia de custódia; iv. requesitação no júri fora das hipóteses legais, não se pode e não se deve exigir que a defesa comprove prejuízo.

Com base nesses critérios, o julgador deve abandonar o binômio nulidade absoluta/relativa e indagar: i. a violação tutela garantia? ii. vício é estrutural/irrecuperável? iii. a garantia é indisponível? Se a resposta for “sim”, o prejuízo é presumido e a nulidade é ex tunc.

Interpretar o art. 563 conforme a Constituição

O artigo 563 do CPP subsiste apenas para irregularidades organizatório‑residuais. Onde a forma violada tutela direito fundamental ou a estrutura acusatória, o prejuízo é presumido e a nulidade deve ser declarada. Em outras palavras: formas‑garantia → prejuízo presumido → nulidade ex tunc.

Interpretar “conforme a Constituição” (verfassungskonforme Auslegung) significa trocar o filtro “houve prejuízo?” por um **roteiro decisório** ancorado na natureza da forma e na qualidade do vício, com **ônus do Estado** para afastar a nulidade — encargo, em regra, insuperável.

Demonstrados forma‑garantia e vício estrutural, cabe ao Estado justificar, com fundamentação densa, por que não se trata de nulidade — o que, ordinariamente, não se consegue sem trair a Constituição. A inversão do ônus (imposta à defesa) é que precisa ser superada.

Qualquer incidência residual do artigo 563 deve explicitar: (i) por que a forma era serviço, e não garantia; (ii) por que houve contraditório útil e paridade de armas; (iii) por que não há contaminação do procedimento nem quebra de confiabilidade. Sem isso, a decisão incorre em motivação aparente.

Verificada violação a forma‑garantia, declara‑se a nulidade ex tunc, excluem‑se provas ilícitas e derivadas, e refaz‑se o ato, se possível. Se a recomposição for inviável, o corolário é o **trancamento** do processo por ausência de justa causa.

A superação do uso indiscriminado do pas de nullité sans grief depende (i) de uma dogmática coerente com a Constituição; (ii) de decisões que reconheçam o caráter estrutural de certos vícios; (iii) de advocacia e academia cobrando, caso a caso, a aplicação do teste correto; e (iv) de tribunais abandonando o consequencialismo que mede garantias por resultados.

O roteiro é simples e vinculante: qualifique a forma violada; identifique se tutela direito fundamental; verifique a estruturalidade/irrecuperabilidade do vício; confira se a garantia é indisponível; só então cogite do artigo 563 do CPP para o resíduo organizatório. Esse é o caminho para restaurar a confiabilidade do procedimento penal e a legitimidade do ius puniendi.