Muito se noticiou sobre a aplicação de recursos financeiros de fundos de pensão estaduais e municipais em títulos emitidos pelo Banco Master no contexto da operação compliance Zero. Antes de tratar especificamente sobre os crimes contra o sistema financeiro nacional, é preciso apresentar como opera o sistema de previdência complementar em nosso país.
O sistema brasileiro de previdência privada complementar é estruturado em duas entidades diferentes: as entidades fechadas de previdência complementar (EFPC) ou fundos de pensão e as entidades abertas de previdência complementar (EAPC). Mesmo que observem os princípios gerais da previdência complementar e guardem pontos comuns, as entidades apresentam características distintas, o que pode impactar em seu tratamento jurídico-penal.
A previdência privada complementar pertence ao direito da seguridade social (artigo 194, caput, da Constituição), segmento que objetiva garantir os direitos à saúde, à previdência e à assistência social por meio de um sistema protetivo aos indivíduos em relação às contingências que comprometam a capacidade de providenciar renda para satisfazer necessidades materiais pessoais e familiares. [1]
A regulamentação da previdência complementar atende à insuficiência do regime geral de acolher integralmente às necessidades do segurado, permitindo aos sujeitos a sua complementação de forma autônoma e facultativa, [2] “alcançando uma integração de benefícios adicionais à renda concedida pelo regime geral de seguridade social” [3], até como dispõem o artigo 202, caput, da Constituição, [4] e o artigo 1º, da Lei Complementar nº 109/2001 [5].
Por outro lado, a previdência social é de caráter contributivo e de filiação obrigatória (artigo 201, caput, da Constituição). [6] O mencionado preceito fundamental objetiva proteger o cidadão que se encontra em determinadas circunstâncias: aquelas que acarretem sua incapacidade física e/ou mental, mesmo que de forma temporária, para o cumprimento de seu labor; a idade avançada; os cuidados à maternidade, em especial durante o período gestacional; o desemprego involuntário, durante certo período; de baixa renda, sob a forma de promoção de salário-família e de auxílio-reclusão para dependentes do segurado; e, por fim, em caso de morte, enquanto pagamento ao cônjuge, companheiro e dependentes do segurado.
Proteção aos participantes de previdência complementar
Muito embora as entidades de previdência complementar tenham mais liberdade de atuação em seus planos de benefícios, até por seu aspecto contratual, o Estado impõe regras para mitigar ações financeiras e procedimentos que fujam do caráter que as constituiu a fim de proteger os participantes e assistidos de qualquer intercorrência alheia à natureza essencial destas entidades. Essa regulamentação específica se justifica por seu caráter previdenciário, ainda que autônomo, facultativo e complementar, dado que o objetivo dos seus benefícios consiste na segurança e na estabilidade da pessoa, e não na aplicação financeira, e se filia à concretização dos direitos à saúde, à assistência e à previdência social. [7]
É importante entender que qualquer instabilidade financeira de determinado fundo de previdência complementar não poderá contar com recursos públicos para eventual equilíbrio de recursos, ao contrário do previsto no regime geral (previdência pública), nos termos do artigo 16, parágrafo único, da Lei nº 8.212/91.
As EFPC devem se guiar por metas de equilíbrio financeiro e atuarial, cuja equação deve ser harmônica em relação ao plano de investimentos do fundo, protegendo-o contra eventuais colapsos. Neste ponto, não é de conhecimento público a proporção dos investimentos dos títulos do Banco Master em face do total de recursos existentes nestes fundos de pensão municipais e estaduais, e muito menos os pareceres técnicos internos sobre a viabilidade dos mencionados investimentos.
Já no âmbito do direito bancário brasileiro, o artigo 17 da Lei nº 4.595/1964 traz expressamente um conceito de instituição financeira, considerando-as “as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros”.
Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional
Pela ótica do direito penal, a Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional considera como instituição financeira toda instituição pública ou privada que tenha como atividade a captação, a intermediação ou a aplicação de recursos financeiros, como também a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários. Trata-se de um conceito com previsão de diversas modalidades de operação financeira, que contempla a custódia, emissão, distribuição, negociação ou administração de valores mobiliários ou, ainda, intermediação, captação ou aplicação de recursos de terceiros. Esta fórmula aberta referente à “captação ou administração de recursos de terceiros” é um elemento de importância, em especial para as entidades fechadas de previdência complementar.
Por tais razões, é preciso que haja uma definição legislativa muito bem determinada em relação ao conceito de instituição financeira, seja para aplicar ou também para deixar de aplicar a Lei nº 7.492/1986 em certos casos. De igual forma, o conceito de instituição financeira definido por regramento específico no âmbito administrativo deve trazer contornos intransponíveis à lei penal, podendo esta última ser equivalente ou mais restrita do que as legislações próprias definidoras, mas nunca mais abrangente do que elas, se assim não estiver expresso na norma. Quer dizer, não se pode considerar para fins penais uma instituição como instituição financeira se nem a legislação extrapenal assim o faz.
Uma opção de interpretação para evitar a vagueza do conceito de instituição financeira da Lei nº 7.492/86 é recorrer às definições de outras leis, como a Lei Complementar n. 105/2001 e a Lei nº 6.385/76, que elenca um rol de valores mobiliários. Todavia, o conceito de instituição financeira extrapenal é em parte mais amplo do que o penal, abarcando por exemplo administradoras de cartões de crédito e a administração de recursos próprios, o que provocaria uma ampliação ilegal do alcance dos tipos penais da Lei nº 7.492/1986.
Conceito de instituição financeira
Nossos Tribunais Superiores entenderam pela possibilidade de aplicação do conceito de instituição financeira para os delitos de gestão cometidos na gestão da EFPC. Podemos citar o Habeas Corpus nº 26.288/SP — STJ, o Recurso Ordinário em Habeas Corpus 85.904-4/SP — STF, o Habeas Corpus 95.515/RJ — STF, e o Recurso de Apelação n. 0532615-07.2006.4.02.5101 — TRF2.
Por conclusão, extraem-se resumidamente três argumentos principais da doutrina e da jurisprudência quanto à possibilidade de incidência do artigo 1º da Lei nº 7.492/1986 às entidades de previdência complementar:
a) as EFPC têm natureza securitária e se encaixam na expressão “pessoa jurídica que capte ou administre seguros” (inciso I);
b) as EFPC captam e administram recursos de terceiros, participantes, subsumindo-se ao elemento “pessoa jurídica que capte ou administre […] recursos de terceiros”; e
c) princípio da isonomia, que coloca desloca uma proteção constitucional de condutas inerentes ao sistema financeiro para a gestão de entidades privadas, sob o receio de inexistir proteção penal a este último núcleo de “investidores”.
A resposta para este problema não repousa nos argumentos apresentados por meio de precedentes, cuja solução está diretamente vinculada à legalidade, sendo necessário se valer do princípio da taxatividade ou da determinação, porque a “instituição financeira”, descrita no artigo 1º, é um elemento dos tipos da lei. Como já tratado, a legalidade é uma regra prevista tanto na Constituição como no Código Penal, que possuem idêntica redação: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. A consequência da sua não observância no âmbito judicial é a ilegitimidade da decisão que puna condutas relacionadas aos fundos de pensão sob as penas dos crimes da Lei, neste caso por analogia in malam partem.
Características importantes que afastam as EFPC e do conceito penal de instituição financeira:
1) a adesão aos planos é restrita a um grupo de pessoas, sendo impedido a participação do público em geral;
2) os lucro obtido por meio dos investimos é revertido em benefício do próprio fundo;
3) organizado na forma de associação ou fundação, e jamais como S/A;
4) Gestão compartilhada obrigatória entre os representantes dos participantes e assistidos e dos patrocinadores nos conselhos deliberativos e fiscal;
5) Custódia dos ativos é feita por meio de uma instituição financeira, nos termos dos artigos 13 e 16 da Lei 4994/2022;
6) Vedação do CDC, nos termos da súmula 563/STJ;
7) Vedação de operações financeiras com os participantes e assistidos;
8) existência de dois projetos de lei (PL nº 312 de 2016, do Senado, e o PL nº 4.705/2023, da Câmara dos Deputados) para regulamentar se a EFPC é ou não, instituição financeira, o que nos leva a crer a falta de certeza/impossibilidade atual sobre o enquadramento jurídico para fins penais;
9) a Lei 8.177/91 que estabelece regras para a desindexação da economia prevê em seu artigo 29 que as entidades de previdência privada, as companhias seguradoras e as de capitalização são equiparadas às instituições financeiras, deixando de fora qualquer tipo de menção aos fundo de pensão.
Conclusão
A conclusão a que se chega é que as EFPC não se enquadram na definição legal de “instituição financeira”, nem em seu caput, nem em suas extensões conceituais, do artigo 1º da Lei nº 7.492/1986. Consequentemente, não se permite punir condutas praticadas no contexto dos fundos de pensão pelos delitos da Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, sob pena de violação do princípio da legalidade, não obstante a possibilidade da incidência de outras normas penais incriminadoras que não tenham como elemento objetivo “instituição financeira” no sentido penal da lei. Neste contexto, os prejuízos causados pelos dirigentes dos fundos de pensão pelos investimentos feitos nos títulos do Banco Master não poderão ser subsumidos a qualquer delito previsto da Lei de Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, em especial ao de gestão temerária ou fraudulenta, não obstante a aplicação de eventual normal penal distinta da Lei 7.492/1986.
Desta forma, no âmbito da operação compliance zero, independentemente de eventual fraude interna na gestão do fundo ou suposta falta de conhecimento técnico que levou a investimentos em ativos de má qualidade do Banco Master, os gestores dos fundos de pensão não poderão ser processados nos termos da Lei 7.402/1986.
Vale destacar que, muito embora ainda não tenham sido aprovados, há dois projetos de lei em tramitação cujas propostas atingem diretamente o tratamento da Lei nº 7.492/1986 em relação às entidades fechadas de previdência complementar. Os projetos relevantes ao tema são o Projeto de Lei nº 312 de 2016, do Senado, e o Projeto de Lei nº 4.705/2023, da Câmara dos Deputados.
[1] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 41. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2023, p. 26.
[2] Ibidem, p. 664.
[3] COSTA, Eliane Romeiro. Previdência complementar na seguridade social: o risco velhice e a idade para a aposentadoria. São Paulo: LTr, 2003, p. 51.
[4] Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.
[5] Art. 1o O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, é facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício, nos termos do caput do art. 202 da Constituição Federal, observado o disposto nesta Lei Complementar.
[6] Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: I – cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada; II – proteção à maternidade, especialmente à gestante; III – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.
[7] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 41. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2023. p. 666; AMADO, Frederico. Curso de direito e processo previdenciário. 12. Ed. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 22.
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