O poder das leis escritas

Sólon, um dos sete sábios da Magna Grécia, concebeu uma abrangente reforma legal no século 6 a.C. Dela resultaram as “Leis de Sólon”. O diploma normativo endereçou uma série de questões sensíveis à época, como a redução dos privilégios da aristocracia helênica.

Esse momento de codificação legislativa grega coincidiu com o início da longeva república de Roma (509 a 27 a.C.), onde grassavam as disputas entre patrícios e plebeus. No bojo da contenda radicava o Poder Judiciário. Os tribunais eram comandados por patrícios. Logo, os plebeus sujeitavam-se ao viés desfavorável do julgador. Entretanto, havia um segundo e mais relevante problema: ainda não existiam leis escritas que orientassem as condutas individuais. Os romanos se guiavam na vida pelos costumes, mas, como esses não eram reduzidos a termo em documentos, a incerteza era permanente. Em última análise, o juiz decidia o caso conforme suas convicções pessoais de justiça e de mundo.

Ao tomar ciência da publicação, na Grécia, das Leis de Sólon, os plebeus vislumbraram nessa inovação um possível instrumento de defesa contra os patrícios. Assim, instituíram uma comitiva que foi enviada ao território grego para estudar o tema. O fruto dessa missão foi a elaboração, já em Roma, da Lei das 12 Tábuas. Para além de uma compilação escrita de costumes e regras morais, esse diploma normativo foi um marco que consolidou a vitória da justiça sobre o arbítrio, modificando as relações sociais romanas.

A partir desse momento, a publicidade, a preexistência e a clareza tornaram-se atributos inerentes às normas de conduta. Logo, quando submetidos a julgamento, os plebeus passaram a contar com a força das palavras escritas, reduzindo o peso das visões individuais dos magistrados na conformação das suas decisões.

Historicamente, portanto, a lei surge como instrumento contra a opressão. Todavia, há um pressuposto essencial para a concretização dos seus efeitos: o de que o aplicador, diante do caso concreto, fará valer o texto, ainda que o resultado não seja aquele que, em sua consciência, fosse o mais acertado.

Não se está aqui a dizer, deixe-se claro, que a interpretação jurídica é meramente literal. Essa escola do pensamento, que amesquinha as elevadas funções interpretativa e aplicativa do direito, já restou superada há séculos.

Spacca

O que se diz é outra coisa: o ponto de partida da interpretação deve ser o texto – que, no mais das vezes, é também o ponto de chegada. Como parte de seu mister, o aplicador ajusta o sentido do texto à vida prática. Tais ajustes, contudo, não podem se dissociar daquilo que razoavelmente se espera do que foi previamente escrito e informado à coletividade.

Dois exemplos, a seguir expostos, provam o desacerto de se decidir fora dos limites textuais. O primeiro é norte-americano e, o segundo, brasileiro.

Nos EUA, toda ação criminal é submetida ao júri popular [1]. Em razão disso, a Sexta Emenda à Constituição prevê que “as testemunhas devem ser levadas ao julgamento para testemunhar perante o réu, o juiz e o júri”.

O texto data de 1791 e, com o passar dos anos, foi interpretado como assecuratório do direito do réu de submeter a testemunha a um “interrogatório cruzado” (cross-examination) perante os jurados. Exatamente por isso a regra ficou conhecida como “cláusula de confronto” (confrontation clause).

Essa interpretação, longe de ser literal, se adstringe ao sentido razoavelmente extraível das palavras do Constituinte.

Ao mesmo tempo, a Suprema Corte também criou exceções nas quais a cross-examination pode ser dispensada, em casos pontuais: se a testemunha falecer antes do segundo júri (de apelação), mas tiver sido interrogada no primeiro júri, suas declarações são preservadas no processo (Mattox v. United States, 1895); se o testemunho tiver sido prestado em um pré-julgamento [2], sob juramento e com a confrontação pelos advogados do réu, ele é admissível mesmo na ausência da testemunha quando do efetivo julgamento (California v. Green, 1970).

Nas duas exceções acima referidas, ainda que tenha havido um maior afastamento da textualidade, a corte justificou sua decisão com base na finalidade da norma e, também, no contexto histórico de sua edição. Contudo, o texto foi tratado com respeito pelo julgador, que o teve como ponto de partida e, também, como mecanismo de contenção para que a conclusão não desvirtuasse a concretização dos seus fins.

Em certo momento, porém, a Suprema Corte decidiu criar outra regra sobre a confrontação da testemunha, permitindo ao Judiciário dispensá-la desde que fosse possível, por meio de “indícios suficientes de credibilidade”, constatar a veracidade da declaração prévia da testemunha ausente. Os adequados indícios de confiabilidade, continuou a corte, estariam presentes quando se reputasse que a evidência teria “garantias particulares de confiabilidade” (Ohio v. Roberts, 1980).

A dissociação entre a redação da Sexta Emenda e o novo critério foi objeto de acerbas críticas por parte da doutrina. Afinal, a Corte não conferira ao texto a sua melhor leitura, tampouco criara solução pontual para situação incomum, como fizera no passado. Não bastasse isso, a solução trazia parâmetros (standards) vagos e genéricos, tornando opacos os limites para sua aplicação.

Quase 25 anos depois, a Suprema Corte reverteu esse precedente. Nesse novo julgado se afirmou que nenhum tribunal teria autoridade para substituir a garantia objetivamente enunciada pela Constituição por uma outra versão “de sua própria criação” (Crawford v. Washington, 2004). Com isso, o respeito ao texto foi retomado e, consequentemente, a segurança do direito voltou a ser concretizada.

STF e a textualidade do artigo 5º, LVII da Constituição

No Brasil, algo similar ocorreu quando nosso tribunal constitucional propôs uma releitura da regra pela qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (artigo 5º, LVII da Constituição).

A textualidade leva à conclusão prefacial de que a culpa não se presume. Consequência disso, avançando-se no mister interpretativo, é a impossibilidade de se determinar o início da execução da pena, inclusive a privativa de liberdade, antes da finalização do processo judicial acusatório.

Sendo de 1988 a atual Constituição, e considerando que à luz do Direito anterior era possível a prisão antecipada do acusado, foi somente em 2009 que o STF determinou a observância da regra tal como enunciada: se ninguém é culpado antes do trânsito em julgado, a prisão somente pode se dar após o encerramento do processo. Foram salvaguardadas, dentro da interpretação coerente com as técnicas hermenêuticas, as hipóteses excepcionais de prisões cautelares (para evitar fuga ou destruição de provas, por exemplo) [3].

Entretanto, em 2016, a corte decidiu modificar o texto constitucional, permitindo aos tribunais a prisão dos acusados após a decisão de segunda instância e antes que todos os recursos fossem julgados [4]. O leitmotiv da guinada foi uma análise consequencialista de acordo com a qual o excesso de recursos endereçados aos tribunais superiores e a demora no seu julgamento estariam provocando uma sensação de impunidade na sociedade. Deixou-se de lado o texto, em prol das consequências. E, com isso, cada tribunal brasileiro ficou livre para decidir se anteciparia ou não a execução da pena.

A insegurança trazida pelo afastamento do texto, antes de gerar confiança por parte da sociedade, acirrou disputas políticas e influiu diretamente nos processos eleitorais subsequentes. A corte, nesse caso, se deparou com a realidade da vida: a consequência de uma ação pode não ser a esperada pelo agente.

Posteriormente, em 2019, o STF retomou o entendimento anterior (fixado em 2009), impedindo a prisão antes do trânsito em julgado, salvo, como sempre o fizera, as prisões cautelares [5].

Essa não é uma interpretação literal, no sentido de feita com poucas luzes. Além da exceção às prisões cautelares nos precedentes em que interpretou a regra da presunção de inocência, o STF, posteriormente, decidiu pela possibilidade de prisão imediata do acusado após a decisão do júri contra a qual caiba apelação. Isso porque, nos termos da Constituição, o júri é soberano em suas decisões (artigo 5º, XXXVIII). Em face das duas regras (presunção de inocência e soberania do júri), o STF conferiu ao conflito uma solução consistente com a leitura conjunta dos respectivos enunciados [6].

Diante desses exemplos, pode-se afirmar que, quando o ponto de partida da interpretação deixa de ser o texto, a calculabilidade do direito se esvai. A conferência, pelo aplicador, de igual peso às palavras escritas, à finalidade da regra, ao contexto histórico de sua edição e às consequências de sua aplicação leva, inexoravelmente, a desfechos incertos. Como bem ensaiou Eurípedes na dramaturgia grega: “com leis escritas, se o pequeno homem está correto, ele ganha contra o grande” [7]. A lição, milenar, se aproposita na contemporaneidade. Afinal, se, no Direito, não vale o que está escrito, o que, afinal, terá valia?

[1] No Brasil, apenas os crimes dolosos contra a vida integram a competência do Tribunal do Júri.

[2] Instituto próprio do direito norte-americano, no qual a maior parcela dos casos usualmente é solucionada mediante acordo entre as partes.

[3] STF, Pleno, HC nº 84.078/MG, Relator Min. Eros Grau, DJe 26.02.2010.

[4] STF, Pleno, HC nº 126.292/SP, Relator Min. Teori Zavascki, DJe 17.05.2016.

[5] STF, Pleno, ADC nº 43, Relator Min. Marco Aurélio, DJe 12.11.2020.

[6] STF, Pleno, RE nº 1.235.340/SC, Tema nº 1.068-RG, Relator Min. Luís Roberto Barroso, DJe 13.11.2024.

[7] EURIPIDES. Suppliant Women. SLAVITT, David R. e BOVIE, Palmer (org.). Euripides, 2: Hippolytus, Suppliant Women, Helen, Electra, Cyclops. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1998, p. 99 – tradução livre