A prisão, em um Estado democrático de Direito, constitui a mais severa intervenção estatal na esfera da liberdade individual, sendo a regra o direito de responder ao processo em liberdade. A prisão cautelar, seja ela preventiva ou temporária, é, portanto, uma medida de natureza instrumental, excepcional e provisória, cuja finalidade é exclusivamente tutelar a eficácia da investigação e do processo penal, jamais antecipar a pena.
A admissibilidade da prisão preventiva está condicionada à presença de dois pressupostos clássicos, aferidos em cognição sumária: o fumus commissi delicti (prova da existência do crime e indícios de autoria) e o periculum libertatis (perigo da liberdade do imputado).
O contexto legal para a admissibilidade da prisão preventiva, que é o foco deste estudo, exige que o crime doloso tenha pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos (artigo 313, I, do CPP).
Especialmente em relação aos crimes licitatórios, antes do advento da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021), apenas dois dos dez delitos previstos na revogada Lei nº 8.666/1993 admitiam, de maneira isolada e em tese, a decretação da cautelar máxima no curso da investigação ou ação penal, justamente porque apenas a dispensa ou inexigibilidade indevida de licitação (artigo 89 da Lei nº 8.666/1993) e a fraude em licitação ou contrato administrativo (artigo 96 da Lei nº 8.666/1993) possuíam em seu preceito secundário a previsão de pena superior a quatro anos.
Com a entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021, dos 12 novos crimes licitatórios, sete deles passaram a prever pena de reclusão superior a quatro anos de reclusão [1], o que resultou em um excessivo aumento de prisões preventivas e temporárias no curso das investigações de delitos licitatórios.
O problema reside no fato de que o quantum de pena não é o único requisito para aferição da necessidade de relativização do direito fundamental à liberdade individual. Mais crucialmente, a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime) promoveu alteração fundamental, consagrando expressamente o princípio da atualidade (ou contemporaneidade) do perigo ao exigir, para a decretação, a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a medida (artigo 312, § 2º, do CPP).
Ocorre que, no âmbito dos crimes licitatórios e de corrupção, a complexidade inerente e a detecção tardia dos fatos frequentemente levam à decretação da prisão cautelar sem a devida observância do requisito temporal, o que impõe a necessidade desta análise crítica.
A natureza cautelar da prisão exige que o risco que se pretende mitigar seja atual e presente, não podendo ser passado ou futuro e incerto. A prisão cautelar é “situacional” e provisória, e a ausência de atualidade do risco implica que a segregação está destituída de fundamento. O Pacote Anticrime, ao exigir que a decisão judicial indique “concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos”, solidificou essa visão garantista, vinculando a necessidade da medida à persistência do periculum libertatis [2].
Crimes contra a administração pública, como fraudes à licitação, corrupção e desvio de verbas, são caracterizados pela complexidade probatória e, via de regra, pela descoberta tardia dos fatos, muitas vezes em período longínquo ao cometimento do delito [3].
Em tal cenário, demonstração da atualidade do risco torna-se maior desafio
O perigo gerado pela liberdade do investigado deve ser aferido à luz da situação fática presente. Se o investigado já não ocupa mais o cargo público, ou se o contrato administrativo fraudado já se encerrou, o risco de reiteração imediata ou de obstrução da instrução está enfraquecido, senão inexistente, daí não evidenciando nenhum estado de perigo satisfatório à segregação.
Em casos de crimes licitatórios, dada a magnitude do prejuízo ao erário e o clamor social, é comum que as decisões judiciais fundamentem a prisão na gravidade abstrata do delito e na garantia da ordem pública.
Ocorre que a gravidade em abstrato do delito é uma “circunstância inerente ao delito”, isto é, a natureza intrínseca ao tipo, e não é, por si só, fundamento idôneo para a prisão cautelar. É imperativo diferenciar a gravidade abstrata da periculosidade concreta e individualizada do agente, manifestada pelo modus operandi ou por elementos concretos que demonstrem a atualidade da ameaça.
Ademais, o conceito de Garantia da Ordem Pública é duramente criticado pela doutrina por ser “um conceito vago, indeterminado, presta-se a qualquer senhor, diante de uma maleabilidade conceitual apavorante” [4]. Sua imprecisão permite que seja indevidamente invocada para acautelar o clamor público ou o abalo social, argumentos que são alheios ao propósito puramente cautelar e processual da prisão, transformando-a em medida de defesa social. O próprio Código de Processo Penal, em seu artigo 315, § 2º, II, veda expressamente a fundamentação baseada em conceitos jurídicos indeterminados sem a indicação do motivo concreto de sua incidência [5].
Prisão preventiva deve ser a ultima ratio do sistema cautelar penal
Sua decretação só é admitida quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar [6].
Em inquéritos de crimes licitatórios, onde o risco se vincula, muitas vezes, à função pública ou à atividade empresarial, as medidas cautelares diversas da prisão (artigo 319 do CPP) mostram-se, em regra, suficientes e mais proporcionais. Exemplos como o afastamento do cargo ou função pública, a proibição de acesso a determinados órgãos (artigo 319, II) ou a suspensão do exercício de atividade econômica (artigo 319, VI) podem mitigar o risco de reiteração ou obstrução de forma mais eficaz e menos gravosa do que o encarceramento.
O magistrado tem o dever legal de justificar a insuficiência ou inadequação das medidas cautelares diversas, o que deve ser feito de forma fundamentada, concreta e individualizada, sob pena de a prisão ser considerada ilegal.
O enrijecimento das penas nos crimes de colarinho branco não acarreta automaticamente a necessária aplicação da prisão cautelar no curso das investigações. Em verdade, o preceito secundário do tipo penal apenas tem utilidade para definir em quais crimes são possíveis a decretação da cautelar máxima, enquanto a necessidade deve ser avaliada em relação ao perigo atual e concreto gerado pela liberdade do investigado, individualmente diante das particularidades do caso concreto.
A decretação da prisão cautelar em crimes licitatórios não pode ser um reflexo automático da gravidade abstrata dos tipos penais envolvidos. A observância estrita dos princípios do garantismo penal exige que a restrição da liberdade seja pautada pela necessidade atual e pela proporcionalidade.
Reafirma-se a exigência, agora legalmente positivada, de que a decisão cautelar esteja fundamentada em fatos novos ou contemporâneos que demonstrem o estado de perigo atual e iminente a ser mitigado pela custódia, não sendo satisfatória o quantum de pena superior a quatro anos e muito menos a gravidade abstrata do delito.
É imperativo que o Poder Judiciário combata o uso de conceitos vagos e a invocação da “gravidade abstrata” como mero pretexto para a antecipação de pena. A fundamentação qualificada da decisão judicial (artigo 315 do CPP) deve demonstrar, concretamente e de forma individualizada, a probabilidade e a atualidade do periculum libertatis.
A prisão cautelar, em especial no complexo universo dos crimes de colarinho branco e licitatórios, só se legitima quando a prova do risco atual e a demonstração da insuficiência das medidas diversas são inequívocas.
[1] A saber: artigo 337-E, do CP (contratação direta ilegal); artigo 337-F, do CP (frustração do caráter competitivo de licitação); artigo 337-H, do CP (modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo), artigo 337-K, do CP (afastamento de licitante), artigo 337-L, do CP (fraude em licitação ou contrato), artigo 337-M, § 1º, do CP (contratação inidônea), artigo 337-O, § 2º, do CP.
[2] Mendes, Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. – 18. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2023.
[3] Pinheiro, Igor Pereira. Crimes licitatórios: aspectos materiais e processuais / Igor Pereira Pinheiro, Jamyle Hanna Mansur, Bruno Verzani. – 2. ed. – Leme-SP: Mizuno, 2023.
[4] Lopes Jr., Aury Direito processual penal / Aury Lopes Jr. – 18. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021. P. 387.
[5] Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada.
[…]
§2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
[…]
II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
[6] Lima, Renato Brasileiro de Manual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. P. 1.093.
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