Crepúsculo da efetividade: autópsia crítica do Tema 1.137-STJ e institucionalização da inadimplência

A história do processo civil brasileiro é, em grande medida, a história da tentativa frustrada de transformar a sentença em realidade. Durante décadas, convivemos com o aforismo cínico de que no Brasil “ganha-se, mas não se leva”.

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A reforma processual de 2015, consubstanciada no novo Código de Processo Civil (CPC/2015), prometeu uma ruptura com esse paradigma de ineficiência. O legislador, imbuído de um espírito de efetividade, entregou à magistratura o artigo 139, IV, uma cláusula geral de atipicidade dos meios executivos, desenhada para ser a “bala de prata” contra o devedor contumaz, o “profissional da inadimplência” que blinda seu patrimônio enquanto ostenta riqueza.

Contudo, o julgamento do Tema 1.137 pela 2ª Seção do STJ (Superior Tribunal de Justiça) lança um balde de água fria sobre essas expectativas. Ao fixar a tese que valida as medidas atípicas (como a apreensão de CNH e passaporte) mas as acorrenta aos grilhões subjetivos da “proporcionalidade”, “razoabilidade” e “subsidiariedade”, sem definir critérios objetivos para tal, a Corte Superior não apenas frustrou a comunidade jurídica: ela institucionalizou a insegurança e garantiu a sobrevida da chicana processual.

Não se trata aqui de celebrar a obviedade da constitucionalidade das medidas, algo que a doutrina séria já sustentava, mas de dissecar como a forma escolhida pelo STJ para validar essas medidas acabou por esvaziá-las de sua força coercitiva. A tese fixada, sob o manto de um equilíbrio principiológico, esconde uma desconexão alarmante com a realidade forense das varas cíveis, onde o juiz de primeiro grau, agora desprovido de balizas claras, torna-se refém de sua própria consciência e alvo de infindáveis recursos.

Evolução da responsabilidade do devedor

A “vitória” da execução civil no Tema 1.137 é, na verdade, uma vitória de Pirro. Para compreender a gravidade da decisão, é imperioso revisitar a evolução da responsabilidade do devedor. No direito romano arcaico, a execução recaía sobre o corpo (corpus) do devedor. A manus iniectio permitia que o credor escravizasse ou até esquartejasse o devedor inadimplente. A evolução civilizatória, correta e necessária, deslocou o eixo da execução para o patrimônio (bona). Estabeleceu-se o dogma: “o patrimônio do devedor é a garantia comum dos credores“.

Entretanto, o século 21 trouxe um fenômeno que o legislador do século 20 não previu com a devida acuidade: a desmaterialização da riqueza e a sofisticação da ocultação patrimonial. Hoje, o devedor “rico” não tem bens em seu nome. Ele vive de usufruto de holdings familiares, dirige carros alugados ou em nome de terceiros, movimenta recursos em criptoativos ou em contas de passagem. O patrimônio jurídico é nulo; o patrimônio fático é opulento.

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O sistema de execução típico (penhora de bens, bloqueio via Sisbajud) foi desenhado para atingir o patrimônio visível. Contra o patrimônio oculto, ele é inócuo. Foi neste cenário de falência do modelo expropriatório clássico que surgiu o Artigo 139, IV do CPC/2015. O dispositivo não visava apenas “encontrar bens”, mas sim “pressionar a vontade”. Tratava-se de um retorno, civilizado e constitucional, à execução sobre a pessoa, e não sobre seu corpo físico, mas sobre sua esfera de interesses psicológicos e liberdades civis, como mecanismo de coerção (pressão para pagar), e não de punição (castigo pelo não pagamento).

A distinção entre coerção e sanção é o ponto nevrálgico onde o STJ claudicou. Coerção (meio executivo): olha para o futuro. Visa a dobrar a vontade do devedor para que ele cumpra a obrigação. Só faz sentido se o devedor puder cumprir. Sanção (punição): olha para o passado. Pune o devedor por ter descumprido a lei. A tese do Tema 1.137, ao focar na proporcionalidade abstrata, tratou a medida quase como uma sanção penal, onde o foco é “não exagerar na pena”, e não “ser eficaz no resultado”.

Simplifiquemos o julgado: é lícita a adoção de medidas executivas atípicas, desde que subsidiárias (após esgotamento das típicas), observados o contraditório, a proporcionalidade, a razoabilidade e a adequação ao caso concreto, vedada a violação ao mínimo existencial.

Cegueiras deliberadas no texto

À primeira vista, o texto soa equilibrado. Uma leitura técnica, porém, revela que ele é repleto de “cegueiras deliberadas”. No que tange ao gatilho de aplicação, o mercado e os operadores do direito esperavam a definição de indícios objetivos de ocultação, como fotos em redes sociais ou movimentação financeira incompatível com a insolvência declarada. A realidade da tese, contudo, limitou-se a prescrever a “análise do caso concreto” e a “proporcionalidade”. A consequência prática é a instauração de um subjetivismo judicial extremo, onde o que é prova robusta para um magistrado não passará de mera ilação para outro.

Quanto à subsidiariedade, a expectativa era por uma definição clara do que constitui o “esgotamento” das vias típicas (por exemplo, três tentativas frustradas de Sisbajud somadas a uma de Renajud). O STJ, entretanto, manteve o termo vago “esgotamento das vias típicas”. Na prática, isso autoriza juízes a exigirem provas diabólicas da inexistência de bens antes de sequer cogitar o deferimento da medida atípica.

Sobre a duração da medida, aguardava-se a estipulação de prazos para revisão ou a renovação automática enquanto perdurasse a ocultação patrimonial. A tese permaneceu silente neste ponto. O resultado previsível é a revogação precoce de medidas sob a alegação retórica de se evitar a “perpetuidade da pena”, ignorando a perpetuidade da dívida.

Por fim, no aspecto do ônus da prova, esperava-se uma inversão que obrigasse o devedor a provar que a medida viola seu mínimo existencial. A decisão manteve, implicitamente, o ônus com o credor para justificar a “adequação”. Isso força o credor a atuar como investigador privado da vida do devedor, encarecendo substancialmente o processo de execução.

Busca de bens interminável antes da execução

Quanto tratamos do fato de que o STJ reafirmou que as medidas atípicas são subsidiárias significa dizer que o credor deve primeiro tentar todas as medidas típicas. O problema reside na definição de “todas”. No Brasil, a busca de bens pode ser infinita. Existem dezenas de sistemas (Sisbajud, Renajud, Infojud, Sniper, Censec, etc.). A exigência de esgotamento total transforma a execução em uma gincana.

O credor tenta bloquear contas; não acha. Tenta veículos; não acha. O juiz então ordena: “tente imóveis”. O credor busca em cartórios. Não acha. O juiz ordena: “tente ações”. E assim, meses e anos se passam. Ao fixar a subsidiariedade sem limites temporais ou quantitativos, o STJ deu ao devedor o bem mais precioso: tempo.

Tempo para dilapidar ainda mais o patrimônio, tempo para negociar com deságio, tempo para apostar na prescrição intercorrente.

Quando tratamos da proporcionalidade, precisamos ter a sensibilidade que sua utilização como critério decisório sem densificação normativa, torna-a arbitrariedade travestida de justiça. A decisão do Tema 1.137 delega a cada um dos milhares de magistrados brasileiros a tarefa de definir se apreender a CNH de um empresário inadimplente é “proporcional”.

O resultado é a loteria judiciária. O direito do credor deixa de depender da lei e passa a depender da distribuição do processo. Isso fere de morte o princípio da isonomia e a segurança jurídica, pilares que o sistema de precedentes vinculantes (do qual o Tema 1.137 faz parte) deveria proteger.

Análise econômica do direito

Trabalhando um pouco sobre a análise econômica do direito (AED), é importante balizar que os agentes econômicos respondem a incentivos. O devedor racional (especialmente o empresarial ou o “profissional”) calcula o custo da inadimplência versus o benefício de reter o capital. Antes do Tema 1137, havia o medo do desconhecido. O risco de perder o passaporte era uma ameaça real e imprevisível. Com a tese fixada, o risco foi mitigado. O devedor agora sabe que tem um vasto arsenal de defesa: pode alegar que não houve esgotamento das vias típicas, pode invocar o mínimo existencial, pode apelar para a “desproporcionalidade”. O custo da inadimplência caiu. O incentivo para não pagar aumentou.

E os efeitos nefastos do benefício aos devedores vai muito além do processo. O Brasil possui um dos maiores spreads bancários do mundo. Parte significativa desse custo é composta pelo prêmio de risco: a inadimplência e o custo de recuperação do crédito. Quando o STJ sinaliza que a recuperação será lenta, burocrática e incerta, ele está, na prática, autorizando o aumento dos juros para todos os bons pagadores. A decisão do Tema 1.137 é, economicamente, inflacionária para o mercado de crédito. Ela protege o inadimplente individualmente considerado, mas pune a coletividade de tomadores de crédito que pagará a conta dessa ineficiência sistêmica.

Se a execução fosse célere e certa (“deve, não nega, se não pagar, perde a CNH amanhã”), o risco cairia, e o juro tenderia a cair. A “humanização” excessiva da execução custa caro para a sociedade.

A crítica central deste artigo não é destrutiva, mas propositiva, apontando o vácuo deixado pela Corte. Para que o Tema 1.137 fosse efetivo, a tese deveria ter incluído presunções objetivas. O STJ deixou isso a cargo da “análise casuística”, exigindo que o credor trave uma batalha probatória em cada processo.

Poder-se-ia ter estabelecido uma escala. Primeiro bloqueio de cartões (menos gravoso), depois CNH, por fim passaporte. A falta de hierarquia coloca todas as medidas no mesmo saco da “atipicidade”, gerando confusão. A ressalva do “mínimo existencial” é outra porta aberta para a fraude.

O conceito é vago. O devedor alega que precisa da CNH para “levar a avó ao médico” ou “fazer compras no supermercado”. Isso é mínimo existencial? Ou é comodidade? Sem uma definição restritiva de que “mínimo existencial” refere-se à sobrevivência física e à dignidade básica (e não à manutenção de padrão de classe média), o STJ forneceu a munição perfeita para a defesa protelatória.

Dignidade do devedor privilegiada

A dignidade do devedor foi supervalorizada em detrimento da dignidade do credor, que muitas vezes depende daquele recurso para sua própria subsistência. Para o advogado que representa o credor, a decisão impõe um ônus argumentativo brutal. Não bastará pedir a medida. Será necessário construir uma petição que seja um verdadeiro dossiê investigativo. O advogado terá que monitorar redes sociais, produzir atas notariais de posts do Instagram do devedor, listar exaustivamente as tentativas frustradas de penhora e, ainda assim, torcer para que o juiz não considere a medida “desproporcional”. Isso encarece o serviço jurídico. A execução, que deveria ser um procedimento de atos materiais, torna-se um processo de conhecimento incidental sobre a vida privada do devedor.

Do outro lado do balcão, a advocacia defensiva ganha novo fôlego. O modelo de petição padrão pós-Tema 1137 será baseado na invocação genérica da “subsidiariedade não esgotada” e na “violação da proporcionalidade”. Haverá uma explosão de Agravos de Instrumento abarrotando os Tribunais de Justiça estaduais. Cada deferimento de apreensão de CNH será recorrido com base na tese do STJ. Os tribunais estaduais, por sua vez, terão que reanalisar fato a fato, caso a caso. A tese, que deveria pacificar, “litigiosizou” ainda mais a execução.

O juiz de primeiro grau foi colocado em uma posição ingrata. Se ele for rigoroso e aplicar a medida, será acusado de arbitrariedade e terá sua decisão reformada por falta de “fundamentação analítica da proporcionalidade”. Se ele for leniente, contribuirá para a estatística de ineficiência do Judiciário. Sem parâmetros objetivos, o STJ não guiou os juízes; apenas lhes deu a responsabilidade de decidir no escuro.

Se olharmos para sistemas jurídicos alienígenas, a timidez do STJ torna-se ainda mais evidente. EUA e Reino Unido (common law): o instituto do Civil Contempt of Court (desacato civil) permite a prisão do devedor que desobedece a ordens judiciais de revelação de patrimônio. A lógica é: você não é preso pela dívida, mas pelo desrespeito à Corte. A coerção é pessoal e imediata. França e Alemanha: Existem mecanismos rigorosos de acesso a informações patrimoniais e sanções severas para a não declaração de bens. Portugal: O sistema de execução é desjudicializado (agentes de execução) e possui acesso direto a bancos de dados, tornando a ocultação muito mais difícil.

Devedor é visto como vítima do sistema

O Brasil, ao insistir em uma “execução garantista” extrema, cria uma jabuticaba jurídica: um sistema onde o Estado detém o monopólio da força, mas se recusa a usá-la contra quem zomba de suas ordens. O Tema 1.137 reafirma esse garantismo hipertrofiado que vê no devedor uma vítima do sistema, e não um descumpridor de obrigações assumidas livremente.

Por fim, como objeto de crítica pessoal, especialmente quando falamos de proporcionalidade e ponderação, a aplicação da teoria dos princípios de Robert Alexy no Brasil sofre de uma patologia conhecida como “pan-principiologismo”. Tudo vira sopesamento. No caso da execução, sopesar “Direito de Ir e Vir” vs. “Direito à Tutela Executiva” sem regras claras resulta quase sempre na prevalência do direito de liberdade, pois este é visto como “mais nobre” no panteão constitucional. O erro está na premissa.

O devedor que oculta bens não está exercendo um direito fundamental legítimo; ele está em abuso de direito. A proporcionalidade não deveria ser usada para proteger o abuso. Ao não estabelecer que a má-fé processual afasta a proteção da liberdade em prol da execução, o STJ distorceu a própria lógica dos direitos fundamentais. A liberdade civil pressupõe a responsabilidade civil. Quem quer ser livre para contratar, deve ser responsável para pagar.

O princípio da menor onerosidade (artigo 805 CPC) sempre é invocado. O devedor deve ser executado pelo modo menos gravoso. Correto. Mas o parágrafo único desse artigo diz que cabe ao devedor indicar meio mais eficaz e menos oneroso. O STJ, na tese do Tema 1.137, esqueceu-se de enfatizar esse parágrafo único. A tese foca na proteção do devedor, esquecendo que a menor onerosidade não pode significar “ineficácia total”. Entre uma medida gravosa que funciona e uma medida suave que não funciona, a execução deve preferir a que funciona. A decisão de ontem inverte essa lógica, preferindo a suavidade ineficaz à dureza resolutiva.

Solução da crise da execução

De forma derradeira, a decisão da 2ª Seção do STJ no Tema 1.137 entrará para a história não como a solução da crise da execução, mas como o momento em que o tribunal teve a chance de mudar o paradigma e optou pela manutenção do status quo. Validar as medidas atípicas era o mínimo esperado. Mas validá-las sob condições tão estritas, subjetivas e dependentes de uma “proporcionalidade” etérea, é dar com uma mão e tirar com a outra.

O resultado prático será a manutenção da frustração. Credores continuarão vendo seus devedores ostentando em colunas sociais enquanto seus processos acumulam poeira digital nos arquivos do Judiciário. Advogados continuarão tendo que explicar aos seus clientes por que a Justiça brasileira é um leão sem dentes.

A tese é um retrato fiel da nossa cultura jurídica: complexa, erudita, repleta de boas intenções e princípios nobres, mas tragicamente ineficaz na entrega de resultados concretos. Até que o Judiciário tenha a coragem de estabelecer critérios objetivos, a execução civil continuará sendo uma sugestão, e não uma imposição. O Tema 1.137 foi julgado, mas a justiça, para o credor, ainda não foi feita.