Lei 14.133 e as razões para a licitação internacional obrigatória

Licitação internacional, em seu conceito bem realista, é o "procedimento de contratação obrigatório quando, em razão de limitações ou condições do mercado nacional, o Estado precisa, necessariamente, convocar de forma expressa e em meios nacionais e internacionais de divulgação, licitantes estrangeiros a participarem da disputa e cujo edital convocatório é especialmente preparado para isso" (Lima, Jonas. Licitação Pública Internacional no Brasil / International Public Bidding in Brazil – Ed. Negócios Públicos. Curitiba: 2010 p. 26).

Por isso que se considera a definição de licitação internacional do artigo 6º, inciso XXXV, da Lei nº 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos) tão incompleta.

Aliás, lembre-se que a licitação internacional, exatamente pela realidade de mercado, precisa ser personalizada para que se tenha regramento sobre representantes legais, propostas de estrangeiros, habilitação com documentos equivalentes, Termos de Comércio Internacional (Incoterms), código da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), pagamento ao exterior e tantos outros aspectos.

Mas quais seriam as razões para a licitação internacional ser obrigatória? VÁRIAS.

Basicamente, em mercado no qual haja ausência de competidores brasileiros ou no qual apenas um potencial competidor se faria presente em licitação nacional, passa a ser uma obrigação abrir a competição internacional, formalmente, pois no exterior pode haver cinco ou dez outros possíveis interessados na competição.

A licitação internacional, portanto, não é facultativa e nem discricionária.

Vale notar que desde 2001 o mercado brasileiro de pregões internacionais já fez com que mais de 50% das antigas contratações diretas (não licitadas), baseadas em alegações de exclusividade ou não similaridade no Brasil, deixasse de existir.

Impossível, com o acesso amplo a relatórios de mercado de mais variados produtos e serviços que se continue no caminho do atraso e fechamento ilícito de mercado.

O artigo 37 da Constituição Federal estabelece eficiência para a administração pública, mas é exatamente o contrário o que ocorre quando se tenta defender que uma licitação de algo que tem mais mercado no exterior que no Brasil ainda assim deveria nacional.

Apenas como exemplo, na licitação internacional se tem mais competidores e gama maior de tecnologia e possibilidades e redução de preços, incentivando o livre mercado e alinhando os atos da administração para a finalidade de licitar, do artigo 11, inciso I, da Lei nº 14.133/2021, a nova Lei de Licitações. Especificamente, porque o mercado daquela demanda está no exterior.

Agora vem outro aspecto: dizem alguns que o termo genérico que já existia no artigo 3º da Lei nº 8.666/93, de desenvolvimento nacional sustentável, agora no artigo 11, inciso IV, da Lei nº 14.133/2021, seria o motivo para fechar mercado.

Isso não se sustenta, pois o regramento sobre desenvolvimento nacional sustentável é ligado a normas programáticas específicas, como determinadas preferências nacionais, aquelas que já estavam trazidas ao Brasil desde a Lei nº 12.349/2010.

Daquela lei se tinha abertura para decretos graduando percentuais de proteção do mercado nacional pelo código da Nomenclatura Comum do Mercosul dos produtos, por exemplo, até 25%. Mas jamais coube ao agente de contratação, em edital, fechar mercado que a lei não fechou.

Imagine-se o dano ao interesse público de se fechar um pregão de determinado armamento que tenha apenas um modelo no Brasil quando se tem dez no exterior.

Ora, no exemplo acima, se nem a Lei nº 12.598/2012, que "estabelece normas especiais para as compras, as contratações e o desenvolvimento de produtos e de sistemas de defesa; dispõe sobre regras de incentivo à área estratégica de defesa", fechou mercado, jamais um edital de licitação, mero ato administrativo, poderia fechar o mercado de segurança pública ou defesa nacional com alegações de proteção de indústria nacional, que vão além dos limites da lei.

Lembre-se que foi por situações desse tipo que o inconstitucional R-105 (regulamento de produtos controlados, militares) teve seu fim, na questão de impedimento de importação de algo que tivesse similar nacional, pois aquele regulamento sempre foi um decreto que reiterava, em cadeia, até se chegar na sua origem em um decreto-lei que não fechava mercado em geral, mas apenas restringia, entre a Primeira e a Segunda Guerra Mundial, a importação de material para fabricação de munição.

É preciso considerar que o mercado tem como base ser aberto, sendo que fechamento somente pode haver com respaldo legal e em situações muito pontuais e justificadas, mas em texto de lei, não havendo discricionariedade em se fechar licitação para que seja apenas nacional nesses tipos de demandas para as quais os competidores são na maioria estrangeiros.

Assim, deve-se repetir que se o mercado está lá fora a licitação não pode ser nacional, pois estará sendo violado, logo de início, o princípio da legalidade, do artigo 37 da Constituição Federal, além do princípio da economicidade, do artigo 70 da mesma Carta Magna.

Convém lembrar, inclusive, do quanto se teve de prejuízo com a reserva de mercado que havia no Brasil em computadores e outros equipamentos de tecnologia.

Agora, voltando ao foco de compras públicas, apenas como exemplo, pode-se alertar que se um licitante estrangeiro de área de medicamentos ou insumos para a saúde for declarado vencedor do certame, em seguida, a imunidade tributária recíproca do ente público contratante, como importador (como um hospital público), imunidade baseada no artigo 150, inciso IV, alínea "a", também da Constituição Federal, tenderá a representar mais de 50% de redução do preço final do produto, apenas por não haver carga tributária de importação em nome do ente público.

Então, pacientes de hospitais públicos podem morrer ou ficar sem equipamentos ou insumos para saúde enquanto um edital fecha mercado onde nem o Direito Regulatório daquele mercado, dentro da competência da Anvisa, fechou?

Também, a vida e a integridade de policiais podem ser colocadas em risco com produtos para segurança pública que já são de tecnologias ultrapassadas e se deixa de fazer uma pesquisa para "descobrir" novas possibilidades do que há no exterior?

Edital pode afastar força de normas constitucionais e legais que impõem dever de eficiência, legalidade e economicidade, sob o frágil rótulo de proteção da indústria nacional?

Ora, a proteção de mercado nacional é assunto para regulação de mercado e comércio exterior, como se alertará adiante, não para um edital de licitação.

Aqui cabe mais um exemplo de situação que comprova que, além de competitividade e eficiência, tem-se economicidade na licitação internacional: quando se nacionaliza um dispositivo médico via particular há toda a carga tributária, mais contrato de seguro de câmbio (hedge) e margens de segurança adicionais contra riscos de oscilação de dólar ou euro e outras moedas, o que faz com que, além de mais de 50% de que baixa do preço final por não haver carga dos tributos na importação por ente público, se houver licitação e contratação internacionais não haverá necessidade de contrato de seguro de câmbio, porque o contrato estará em moeda estrangeira, como a lei permite e se torna mais vantajoso, porque a queda de preço final já compensará em muito qualquer oscilação cambial.

Assim é que na área de dispositivos médicos para hospitais e produtos de alto custo (como em tantas outras áreas) se consegue "fazer mais com menos", isso sendo ligado ao interesse público, que é indisponível (artigo 2º da Lei nº 9.784/99 – Processo Administrativo Federal).

Isso torna inquestionável que não há faculdade ou discricionariedade em se dar causa à restrição no universo de competidores e à perda de dinheiro público, sob o rótulo frágil e legalmente desamparado de "proteção do mercado nacional", até porque proteção de mercado somente é tratada em leis com exceções muito pontuais e específicas.

Para tratar de matéria de proteção de mercado nacional existem em comércio exterior regras "antidumping", salvaguardas, medidas de compensação e outras soluções, de modo que, jamais, edital de licitação pode ser utilizado como se fosse criador de lei com barreira a importações por entes públicos, ainda mais quando o mercado daquele tipo de produto ou serviço está no todo ou quase todo no exterior, não no Brasil (isso é fácil de aferir, bastando se pedir cópia das pesquisas de base da licitação e dos estudos técnicos preliminares, que vão evidenciar se uma pesquisa de mercado, que é diferente de pesquisa de preços, foi limitada ou direcionada para as empresas brasileiras, quando o mercado é mais que invertido no universo de competidores, no exterior).

Pesquisas de mercado e estudos técnicos preliminares devem contar com elementos do exterior, em especial, quando se tem mercado restrito no Brasil, pois se isso não for observado o processo de licitação será nulo desde a etapa interna, de planejamento, em razão de direcionamento nacional.

Enfim, nesse cenário, se o pregão internacional foi o motor para acabar com mais de 50% de todas as compras não licitadas de muitos órgãos públicos e ainda responsável por baixar valores finais para menos de 50%, com importações por entes públicos, chegou ao fim a era da inexigibilidade de licitação por alegações de exclusividade de distribuidor no Brasil, pois não basta haver um representante "exclusivo" de algo que lá fora tem muitos outros concorrentes.

O Brasil é um país aberto para compras públicas quando se fala de produtos nos quais o mercado está mais no exterior que em território nacional, sendo crucial, sim, que se respeite questões de regulação específica, como aquelas de agências como Anvisa, Anatel e outras.

E se a licitação internacional é obrigação em face da realidade do mercado de certos produtos ou serviços, o Brasil nem depende do Acordo de Compras Públicas (GPA) da OMC para muitas de suas demandas atuais, para as quais o mercado competidor está lá fora ou quase todo lá fora. E quando se concretizar o Acordo, mais competição ainda se terá, pois haverá uma inversão: os estrangeiros nas contratações nacionais (também com possibilidade recíproca aos brasileiros).

É preciso pensar sobre tudo isso antes de falar que licitação internacional é faculdade, inclusive, porque nenhuma lei delega competência a edital de licitação para o fechamento de mercado no qual nem seu respectivo Direito Regulatório fechou.