Uma boa política regulatória necessita de prazos previstos em lei

A Lei Geral das Agências Reguladoras (LGA), que entrou em vigor em 1º de outubro de 2019, constituiu inegável avanço na construção da política regulatória brasileira ao tratar de instrumentos de tomada de decisão regulatória fundamentais, como a análise de impacto regulatório, consultas e audiências públicas, bem como agenda regulatória.

Considerando que não havia, até o advento da LGA, uma lei que estabelecesse regras gerais sobre processo normativo no âmbito da administração pública federal, instrumentos de política regulatória foram paulatinamente sendo construídos por cada uma das agências reguladoras, por força de normas genéricas previstas em suas leis instituidoras e de regras específicas dispostas em regimentos internos e outros atos normativos interna corporis.

A LGA, na tentativa de uniformizar processos regulatórios bastante assimétricos entre as agências, conforme já observado aqui, transformou a consulta pública em um mecanismo de participação obrigatório para a edição de qualquer ato normativo "de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados" (artigo 9º da LGA).

A consulta pública é um mecanismo por meio do qual qualquer pessoa, física ou jurídica, interessada no objeto da norma em fase de elaboração, pode submeter, por escrito e por meio da internet, críticas, sugestões e contribuições. Consulta às partes interessadas é um dos instrumentos de política regulatória mais destacados pela OCDE, já que é considerado pela organização imprescindível para conferir legitimidade aos processos regulatórios e incrementar a qualidade da regulação.

Na nossa avaliação, a principal contribuição da LGA não foi tornar a consulta pública um instrumento obrigatório às agências reguladoras. A maioria delas, com exceção de quatro — ANA, Ancine, ANS e Anvisa — já adotavam a consulta pública de forma obrigatória em processos normativos de interesse geral de regulados e consumidores. A principal novidade trazida pela LGA foi a introdução de prazos para a realização dos ritos e procedimentos das consultas públicas.

A LGA introduziu alguns prazos importantes para a realização das consultas públicas pelas agências reguladoras. Em primeiro lugar, previu, no seu artigo 9º, § 2º, período mínimo de 45 dias entre o início e o término do prazo para recebimento das contribuições das partes interessadas. Esse prazo instituído por lei se revelou superior ao previsto individualmente para as agências. No caso da Aneel, por exemplo, o prazo mínimo previsto em instrumento normativo da agência era de quatro dias úteis.

A LGA também passou a exigir, por força do seu artigo 9º, § 4º, que cada agência divulgasse em seu sítio eletrônico o inteiro teor de todas as contribuições recebidas das partes interessadas. Antes da promulgação dessa lei, eram poucas as agências ou órgãos com competências regulatórias (e.g. Banco Central do Brasil) que divulgavam parte ou a integralidade das contribuições que recebiam.

Por fim, a LGA estabeleceu, no seu artigo 9º, § 5º, que cada agência deveria disponibilizar, em até 30 dias úteis após deliberação final do seu conselho diretor ou diretoria colegiada, posicionamento sobre as críticas ou as contribuições apresentadas na consulta. O prazo estabelecido na lei para a resposta da agência deve ser contado a partir da decisão final da agência sobre a matéria.

Como não há prazo para essa decisão ocorrer, enquanto a diretoria não deliberar sobre o tema, a agência não está obrigada a posicionar-se em relação às contribuições recebidas, ou mesmo notificar aos participantes caso opte por desistir de regular o tema debatido na consulta. A figura abaixo apresenta as fases e correspondentes prazos previstos pela Lei nº 13.848/19 para o processo de consulta pública.

Figura 1 — Fases do processo de consulta pública após a edição da Lei nº 13.848/19

A LGA acertou, tanto na teoria, quanto na prática, ao instituir prazos para os procedimentos de consulta pública das agências reguladoras federais. Na teoria, prazos são um meio que o legislador possui para impulsionar a ação administrativa. Prazos procedimentais são instituídos para combate atrasos crônicos da atuação administrativa por meio da imposição de datas-limite para que a Administração tome determinadas decisões. Prazos estabelecem prioridades ao administrador, fornecem subsídios para que se resista a pressões externas para atrasar o processo de tomada de decisão, sinalizam a necessidade por recursos financeiros adicionais, bem como forçam o poder executivo a não se esquivar de decidir assuntos delicados.

Por fim, os prazos constituem um importante mecanismo de accountability, já que reduzem os custos de monitoramento de grupos da sociedade civil, evidenciam claramente quando uma lei é violada e criam um espaço direto para o controle — legislativo, executivo e judicial — dos atos administrativos. Além disso, como demonstraremos a seguir, prazos podem contribuir para o incremento de participação nos processos decisórios das agências.

Na prática, estudo empírico que estamos desenvolvendo no âmbito do projeto Regulação em Números, da FGV Direito Rio, sinaliza efeitos positivos dos prazos introduzidos pela LGA para os procedimentos das consultas públicas.

Após a LGA, o prazo médio para recebimento de contribuições das partes interessadas nas consultas públicas das agências reguladoras federais aumentou. Os prazos médio e mediano para recebimento das contribuições nas consultas públicas gravitavam em torno de 30 dias antes da lei. Com o advento da LGA, esses prazos aumentaram para ao menos 45 dias, mesmo antes da sua promulgação (a lei foi aprovada em junho, porém entrou em vigor no início de outubro), indicando que as agências se anteciparam para se adequarem aos novos prazos legais.

O aumento do prazo para recebimento de contribuições é salutar, na medida que tem o potencial de engajar um número maior de participantes. Prazos muito exíguos podem comprometer a efetividade da participação, já que pessoas que teriam interesse em participar podem não tomar conhecimento da realização do mecanismo ou podem não ter tempo suficiente para enviar contribuições por escrito. Para garantir participação, portanto, não basta que as agências realizem consultas públicas, mas também que elas o façam de forma que as partes interessadas possam realmente participar, dispondo de tempo para tomar conhecimento do problema levantado e preparar suas contribuições. Do contrário, somente grupos de interesse altamente articulados terão condições de participar.

Gráfico 1 — Prazos para recebimento das contribuições nas consultas públicas por ano (dias)

Uma vez concluída a fase de recebimento das contribuições, cabe ainda à agência processar as informações recebidas e formular um relatório de análise das contribuições. O tempo de resposta da agência é definido como o período compreendido entre a data de encerramento do recebimento de contribuições e a data de publicação desse relatório de respostas.

Um prazo muito extenso para a análise das contribuições recebidas prolonga indevidamente a tomada de decisão da agência, dificultando também a prestação de contas aos participantes. Não basta, portanto, que a agência responda aos participantes, é necessário que o faça em tempo hábil. Um tempo excessivamente longo de resposta da agência pode, inclusive, comprometer o interesse do agente em participar de mecanismos futuros, deixando-o com a percepção de que a agência não deu atenção às suas demandas.

A LGA também tem contribuído para que as agências ofereçam respostas mais céleres aos participantes das consultas públicas, mesmo sem uma exigência explícita para isso. O prazo médio de oferecimento de resposta das agências diminuiu com o advento da LGA. Esse prazo era de 200 dias antes da LGA, caindo para 142 dias após a entrada em vigor da lei. Nos anos de 2021 e 2022, subsequentes à edição da lei, os prazos médios de resposta ficaram abaixo de 100 dias (Gráfico 2), embora o tempo de resposta às contribuições varie significativamente entre as agências.

Além disso, verificamos uma tendência de aumento das taxas de resposta das agências nas consultas públicas. A taxa de resposta das agências, correspondente ao percentual de consultas públicas em que a agência publicou relatório de análise de contribuições, é, no geral, baixa (32%). Esse fato contraria os objetivos dos mecanismos de participação social, de ampliar a legitimidade democrática dos reguladores e contribuir para um diálogo efetivo com a sociedade. Após a LGA, no entanto, verificou-se uma tendência de aumento da taxa de resposta, que atingiu o patamar de 47% das consultas públicas em 2022, o maior índice da série.

Gráfico 2 — Relatório de resposta às contribuições: taxa de resposta (%) e prazo médio de resposta (dias)

Além da publicação do relatório de análise de contribuições, a agência deve publicar a decisão final após concluída a consulta pública. O resultado final varia de acordo com o objetivo do mecanismo de participação realizado e pode, dentre outros exemplos, se manifestar na forma da aprovação de uma revisão tarifária ou da edição de uma nova norma regulamentar.

Verificamos também uma tendência de diminuição do prazo médio das agências para publicação de suas decisões finais após o advento da LGA. Há uma considerável variação em torno do tempo médio/mediano de finalização das regras, tanto dentro como entre as agências. De todo modo, no agregado, o que se nota é que entre 2019 e 2022, tanto o tempo médio quanto mediano de decisão final têm diminuído. Esse ritmo pode resultar de diversos fatores, como complexidade das normas, número de contribuições recebidas, fatores internos das agências, entre outros, mas, de modo geral, revela que a tomada de decisão das agências tem se tornado mais ágil.

Gráfico 3 — Tempo médio e mediano de publicação da decisão final (dias)

Em breve síntese, o que se nota é que a LGA parece estar contribuindo para um aumento do prazo médio de contribuição das consultas públicas, um aumento da taxa de resposta às contribuições, bem como uma diminuição no prazo médio nas publicações das respostas aos contribuintes e de suas decisões finais.

Na área regulatória, são raras as leis que estabelecem prazos para reguladores observarem no processo de criação de normas. A Lei Geral das Agências rompe com essa tendência, ao exigir do regulador a observância de prazos com o objetivo de incrementar a transparência, garantir maior participação e aumentar a responsividade das agências. Ao que parece, essa estratégia parece estar dando certo.