Em nosso ordenamento jurídico, submisso ao Estado de Direito e ao regime democrático, a prisão preventiva tem caráter instrumental e cautelar, com cabimento restrito às hipóteses de urgência real e risco comprovado ao processo. A Constituição garante o primado da liberdade ao assegurar que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (CF, art. 5º, LIV) e que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (CF, artigo 5º, LVII).
Isso significa que, em nosso sistema constitucional, a liberdade é a regra e sua privação antes da sentença condenatória final, a exceção, só podendo ser imposta em situação de inequívoca necessidade. O artigo 315, § 2º, II e III, do Código de Processo Penal, é expresso ao proibir uso de retórica jurídica para justificar a prisão e exige comprovação da presença de ao menos uma das hipóteses previstas no artigo 312 do CPP: (a) garantia da ordem pública ou econômica; (b) veementes indícios de que o investigado está atrapalhando a produção da prova; e (c) assegurar a aplicação da lei penal, em caso de risco de fuga. Esse rol é taxativo, não admite interpretação extensiva, nem emprego de analogia.
Mas, mesmo que esteja presente uma dessas hipóteses, ainda assim a prisão preventiva será ilegal quando lhe faltar contemporaneidade. Nesse sentido, o artigo 312, § 2º, do CPP: “A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos e contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida” (grifos do colunista).
Finalmente, mesmo que presentes todos os requisitos exigidos por lei para a prisão preventiva, sua decretação será considerada ilegal quando a medida puder ser substituída por outra menos invasiva, tendo em vista seu caráter subsidiário. Deste modo, o juiz, antes de decretá-la, deverá obrigatoriamente, por imposição legal, verificar se ela pode ser substituída por uma das alternativas previstas no artigo 319 do CPP.
O artigo 282, § 6º, do CPP dispõe a respeito: “A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada” (grifos do colunista).
Colaboração premiada
O acordo de colaboração premiada é um negócio jurídico processual, consistente em uma declaração bilateral de vontade voltada à produção de efeitos jurídicos no âmbito do processo [1]. Como destacado no Habeas Corpus nº 127.483/PR (relator ministro Dias Toffoli, DJe de 4/2/16, leading case do Plenário do STF), a finalidade da delação premiada é a cooperação voluntária do imputado para o sucesso da persecução penal.
No HC nº 127.483/SP, o Supremo Tribunal Federal, com base na doutrina de Antônio Junqueira de Azevedo, estabeleceu que o exame do negócio jurídico deve ser feito em três planos sucessivos: existência, validade e eficácia.
No que toca à validade, o STF entendeu que o acordo de colaboração somente será válido se a declaração de vontade do colaborador for escolhida com liberdade. O próprio artigo 4º, caput e seu § 7º, da Lei nº 12.850/13 estabelecem como requisito de validade do acordo, a voluntariedade da manifestação de vontade do agente. Nos termos do artigo 4º, § 7º, IV, da Lei nº 12.850/13, celebrado o acordo de colaboração premiada, caberá ao juiz, na fase de homologação, examinar a “voluntariedade da manifestação de vontade, especialmente nos casos em que o colaborador está ou esteve sob efeito de medidas cautelares” (grifos do colunista).
Requisito básico de validade do acordo é a liberdade psíquica do agente, não necessariamente a de locomoção. Sua declaração de vontade deve ser produto de uma escolha com liberdade (liberdade psíquica), e não necessariamente em liberdade (liberdade física). Assim, não há impedimento a que o acordo seja firmado por quem esteja preso, desde que haja voluntariedade na colaboração, vale dizer, se a declaração de vontade do colaborador for desejada com plena consciência da realidade e escolhida com liberdade [2]. Tanto isso é verdade que, mesmo após o trânsito em julgado da condenação, a Lei nº 12.850/13 admite a colaboração premiada de quem se encontre preso (artigo 4º, § 5º).
Uso da preventiva para forçar a delação
Para a Suprema Corte, fator determinante para a colaboração premiada é a ausência de coação, pouco importando que o colaborador esteja preso ou solto, uma vez que “entendimento em sentido contrário importaria em negar injustamente ao preso a possibilidade de firmar acordo de colaboração e de obter sanções premiais por seu cumprimento, em manifesta vulneração ao princípio da isonomia”. Isso porque o fator determinante a liberdade psíquica, vale dizer, sem coação, esteja ele solto ou não.
Ocorre que estão se avolumando casos de prisões preventivas decretadas com o único e mal disfarçado propósito de forçar uma delação, com desprezo aos requisitos legais e às medidas alternativas do artigo 319 do CPP, o que levou ao desvirtuamento dos institutos da colaboração premiada e da prisão preventiva.
Não são raros os casos de presos provisórios que permanecem ilegalmente no cárcere e acabam, coincidentemente, sendo soltos no mesmo dia em que delatam. Isso depois de meses de confinamento sob pressão psicológica. Em vez de cooperação voluntária efetiva, há uma fala desesperada e oportunista de quem quer se livrar, a todo custo, da coação ilegal a que está submetido. Disso resultam colaborações vazias de conteúdo, que não se sustentam, nas quais o “colaborador” persegue como resultado imediato, a sua liberdade, sem se importar em dizer aquilo que o inquisidor quer ouvir, mesmo que não seja verdade.
Essa estratégia, infelizmente costumeira em nosso país, é ineficaz, na medida em que delações assim obtidas raramente vêm respaldadas em algum elemento idôneo de prova, além de serem nulas. No lugar de um acordo bem-negociado, há um jogo de cena, no qual a autoridade extrai uma delação insincera de alguém que se dispõe a falar qualquer coisa para fazer cessar o constrangimento. A eficácia final do processo se vê comprometida, já que a delação não é considerada prova e, isoladamente, não autoriza sequer o recebimento da denúncia.
A proibição da delação nos casos de prisão temporária e preventiva impedirá as frequentes agressões ao sistema constitucional e processual, e evitará as nulidades que se repetem constantemente e desmoralizam o sistema criminal. A colaboração para ser eficaz, deve ser fruto de uma inteligente e bem elaborada negociação, capaz de despertar no colaborador a vontade livre e consciente de cooperar da forma mais ampla possível, em troca da punição mais branda que houver. O fato de estar livre não inibe esse seu interesse nos amplos benefícios premiais e reduz o risco de delações temerárias, feitas sob pressão. Está na hora, portanto, de aperfeiçoar a legislação.
[1] RODRIGUES JÚNIOR, Otávio Luiz. Estudo dogmático da forma dos atos processuais e espécies. Revista Jurídica, n. 321, ano 52. Porto Alegre: Notadez, julho/2004, p. 53.
[2] CAPEZ, Rodrigo. A sindicabilidade do acordo de colaboração premiada. In: Maria Thereza de Assis Moura; Pierpaolo Cruz Bottini. (Org.). Colaboração Premiada. 1ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, p. 220.
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