Quem terá legitimidade processual para executar o IBS?

A Emenda Constitucional 132/2023 deu início à buscada reforma tributária, trazendo grandes alterações em nosso sistema constitucional tributário, principalmente na chamada “tributação sobre o consumo”.

Ponto central é que a reforma inicialmente pretendida, de federalização da tributação sobre o consumo, não foi politicamente viável, o que deu ensejo à positivação daquilo que passou a ser denominado “IVA dual”, isto é, divisão dessa tributação em um imposto (IBS), de competência administrativa dos estados, Distrito Federal e municípios, e uma contribuição social (CBS), de competência legislativa e administrativa da União.

Como sinalizado no parágrafo anterior, em relação ao IBS apenas a competência administrativa ficou a cargo dos estados, Distrito Federal e municípios, pois sua instituição foi determinada por lei complementar, logo, destinada à União [1]. Esse ponto, entretanto, em nada altera a supracitada dualidade na tributação sobre o consumo, e os reflexos disso perante aquele que figurará como sujeito ativo da relação obrigacional tributária.

Ora, quando falamos em competência administrativa, o que se quer expressar, em última ratio, é o fenômeno da capacidade tributária ativa [2] [3], só que agora explicitada no altiplano constitucional (caput do artigo 156-A), ou seja, a regulamentação da reforma via lei complementar jamais poderia infirmar essa questão, até porque ela é reforçada no artigo 156-B, § 2º, V:

“Art. 156-B – […]

§2º – Na forma da lei complementar:

[…] V – a fiscalização, o lançamento, a cobrança, a representação administrativa e a representação judicial relativos ao imposto serão realizados, no âmbito de suas respectivas competências, pelas administrações tributárias e procuradorias dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que poderão definir hipóteses de delegação ou de compartilhamento de competências, cabendo ao Comitê Gestor a coordenação dessas atividades administrativas com vistas à integração entre os entes federativos.”

Cobrança judicial do IBS

É nesse contexto que devemos analisar o texto do PLP 108/2024, recentemente apresentado ao Congresso Nacional pelo governo federal, no qual temos a delimitação dos atos do Comitê Gestor do IBS (CG-IBS), ao que interessa ao presente artigo, em relação à cobrança judicial do IBS, como coordenador, inclusive dos atos de inscrição em dívida ativa, via sistema único, jamais como um dos sujeitos da relação jurídico-tributária, quiçá da relação processual, como legitimado extraordinário [4].

O papel do Comitê Gestor, insista-se, é de buscar uma integração entre estados, Distrito Federal e municípios, jamais substituí-los no exercício da capacidade tributária ativa, mormente via imposição por lei complementar, já que a delegação desta atividade é uma faculdade de referidos entes (“poderão”), por expressa determinação da EC 132/2023.

Por isso há no PLP 108, em harmonia à regra posta no texto constitucional derivado, a possibilidade de delegação dessa capacidade tributária ativa, o que autorizaria uma legitimação extraordinária, mas quer nos parecer que ela só se faz possível entre os entes com capacidade tributária ativa eleitos na Constituição para o IBS (estados, Distrito Federal e municípios) [5]. Isso é reforçado na redação do artigo 5º do PLP 108/2024:

“Art. 5º – As atividades de cobrança e de representação a que se refere o art. 4º poderão ser delegadas aos entes federativos, nos termos estabelecidos pelo CG-IBS, hipótese em que o ente federativo delegatário atuará em nome próprio e dos demais entes federativos titulares de parcela do crédito tributário exigido.”

Pelo dispositivo acima, o CG-IBS pode, quando muito, estabelecer termos ao exercício desse direito explicitado na EC 132 de delegação, de um ente a outro, dos atos de cobrança (natural, por exemplo, que o estado faça a cobrança da sua fatia e a do município, por possuir maior estrutura, a depender da composição a ser estabelecida entre eles). E é importante essa atividade a ser realizada pelo Comitê Gestor, quer para dar publicidade aos contribuintes sobre quem será o ente que irá lhe cobrar quer, principalmente, para estabelecer que essa substituição ocorrerá de forma ampla (para que se tenha certeza, por exemplo, de quem deve figurar no polo passivo de uma ação antiexacional, inclusive de cunho preventivo – queremos crer que será o substituto, mas isso dependerá dos termos estabelecidos pelo CG-IBS).

Não temos dúvida, portanto, que o Comitê Gestor não fará a função, ainda que na condição de legitimado extraordinário, de sujeito ativo processual na cobrança do IBS. A única delegação a ele (CG-IBS), prevista no PLP, no que diz respeito aos atos de cobrança, mesmo que preparatórios, guarda relação com a inscrição em dívida ativa, mas que, por expressa determinação, não afeta a titularidade do ente federativo que delegar o exercício desta atividade (de inscrição em dívida ativa) [6].

Portanto, a delegação prevista no PLP 108/2024 está adstrita aos entes titulares de capacidade tributária ativa que poderiam exercê-la em conjunto, se não houvesse a delegação. Isso porque  o ente que receber a delegação terá de cobrar a sua exação, bem como a exação daquele que lhe delegou: “…o ente federativo delegatário atuará em nome próprio e dos demais entes federativos titulares de parcela do crédito tributário exigido.”

Cobrança em conjunto

Pela regra do supracitado artigo 5º, o estado poderá receber uma delegação do município em cenários em que ambas as exações serão cobradas em conjunto, o que, a contrario sensu,        impediria a delegação para cobrança alheia (estado cobrando IBS-municipal, sem que ele também tenha relação jurídico-tributária com o mesmo contribuinte).

Em suma, o mesmo fato tributável, quando vertido em linguagem competente no antecedente de duas distintas normas individuais e concretas, desencadeará (implicação) relações jurídico-tributárias diversas, uma com um estado a figurar como sujeito ativo (IBS-estadual) e, a outra, com um município (IBS-municipal) [7]. Por conseguinte, eles serão os legitimados para acionar o Estado-Juiz (via execução fiscal), e cobrar o imposto devido, se não houver espontâneo pagamento, cenário clássico de legitimação ordinária (artigo 17, CPC).

Será possível, porém, a delegação dessa capacidade tributária ativa, entre estes sujeitos ativos, concretizados como tal em decorrência do mesmo fato tributável, isto é, quando ambos poderiam cobrar o mesmo contribuinte, apenas um o fará pelos dois. Essa situação, quer nos parecer, subsome-se à chamada legitimação extraordinária (artigo 18, CPC), quando em nome próprio um ente pleiteará direito alheio (do outro ente) [8][9].

Incômodo

Essa sistematização, como aventado alhures, tem causado incômodos na comunidade jurídica, muitos ainda na esperança de uma unificação da cobrança por meio do Comitê Gestor, o que no fim do dia implicaria na retomada da federalização barrada pelo Congresso Nacional [10].

Não estamos aqui a defender ser esse o melhor caminho, nem o que trará maior simplificação a referidos tributos sobre o consumo, mas tão somente enaltecendo o texto constitucional derivado que foi aprovado, e que, partindo dele, não se poderia esperar, em relação à cobrança judicial do IBS, regulamentação diversa.

Há mecanismos postos à disposição do CG-IBS, inclusive a ser exercitado em conjunto com a Receita Federal e Procuradoria-Geral da Fazenda Pública, em prol de uma integração / colaboração, não só perante o IBS (estadual e municipal) mas, também, junto à CBS [11]. Penso que os esforços devem ser canalizados aqui, para redução de interpretações conflituosas entre os entes, em busca de uma melhor harmonia desses tributos a incidir sobre a mesma base tributável. Mais do que isso seria infirmar o texto da EC 132.

[1] Art. 156-A (EC 132/2023) – Lei complementar instituirá imposto sobre bens e serviços de competência compartilhada entre Estados, Distrito Federal e Municípios.

[2] “…tomaremos competência tributária com a significação acima especificada, vale dizer, de legislar (pelo Poder Legislativo, já que “legislador”, em sentido amplo, todos nós somos), afirmando que não se confunde com a capacidade.

Não se confunde com a capacidade tributária ativa. Uma coisa é poder legislar, desenhando o perfil jurídico de um gravame ou regulando os expedientes necessários à sua funcionalidade; outra é reunir credenciais para integrar a relação jurídica, no tópico de sujeito ativo.” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 24ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 271).

[3] “Estados, Municípios e Distrito Federal foram dotados da capacidade tributária ativa do IBS, o que significa que terão aptidão para fiscalizar, arrecadar e cobrar o imposto dentro dos âmbitos territoriais de sua incidência, observada a operação geradora do imposto…” (VERGUEIRO, Camila Campos; e NEVES, Luis Fernando de Souza. Os instrumentos do CPC/2015 que podem materializar a integração / delegação da exigibilidade do Imposto sobre Bens e Serviços. In: CARVALHO, Paulo de Barros [Coord.]. A Reforma do Sistema Tributário Nacional sob a perspectiva do Constructivismo Lógico-semântico: o texto da Emenda Constitucional 132/2023. São Paulo : Noeses, 2024, p. 515/516).

[4] Art. 2º (PLP 108/2024) – […]

Par. 1º Além do previsto no caput, compete ao CG-IBS:

[…] VI – coordenar, com vistas à integração entre os entes federativos, no âmbito de suas respectivas competências, as atividades de:

[…] b) cobrança judicial e extrajudicial do IBS e representação administrativa e judicial relativas ao IBS, que serão realizadas pelas procuradorias dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; e

1. c) inscrição em dívida ativa.

[5] Há no PLP 68/2024 (que institui IBS e CBS), em seus artigos 314 e 315, regras próprias de delegação, permitindo a celebração de convênios para fiscalização conjunta, por um único ente, de IBS e CBS nos casos definidos como “de pequeno valor”. Não há menção ali de delegação para cobrança judicial, mas pode ser um cenário excepcional ao que dispomos neste artigo.

[6] Art. 2º (PLP 108/2024) – […]

Par. 1º Além do previsto no caput, compete ao CG-IBS:

[…] VII – promover a inscrição em dívida ativa dos créditos tributários de IBS, preservada a titularidade dos entes federativos, em caso de delegação destes.

[7] “Mas como um mesmo tributo pode ser ao mesmo tempo de titularidade de um certo município e de um certo estado? Essa bimembridade em termos de sujeição ativa não seria representativa da ideia de que o tributo, formalmente unificado, é materialmente de dupla ordem? E a noção de competência compartilhada? Não seria ela um indicativo de que seguiriam sendo duas as relações jurídicas de que estamos tratando?

Essas perguntas, em lógica, podem ser respondidas mediante o emprego de técnicas usualmente designadas como “cálculo de relações”, indicando que, talvez, a unificação de que estamos tratando não estaria no campo propriamente tributário, mas sim na seara das regras de distribuição arrecadatória.

Ratificam a relevância desses questionamentos o fato de, ainda inexplicada, a competência dita compartilhada, não prejudicar o direito subjetivo dado às entidades políticas de definir as alíquotas que desejam empregar — outro indício de que a unificação de que se fala seria apenas aparente.” (CONRADO, Paulo Cesar. IBS, cálculo de relações e desdobramentos processuais. In: https://www.conjur.com.br/2023-dez-24/ibs-calculo-de-relacoes-e-desdobramentos-processuais/).

[8] “Trata-se da possibilidade de o ordenamento jurídico admitir que alguém, em nome próprio, pleiteie direito alheio em juízo, sempre e invariavelmente na perspectiva de um direito afirmado existente.

(…) A coisa julgada, em tais casos, alcança quem não agiu em juízo, o que se fez substituir. Não há como entender diferentemente, sob pena de se esvaziar a razão de ser – e isso mesmo quando o assunto é tratado na sua perspectiva tradicional – do instituto.” (BUENO, Casio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol 1. 9ª Ed., São Paulo : Saraiva, 2018, p. 432/433).

[9] “…(i) legitimidade ordinária é conceito que induz pleito de direito (material) próprio, realizado por determinada pessoa, em nome próprio; (ii) legitimidade extraordinária, por sua vez, pressupõe pleito de direito (material) alheio, realizado por terceira pessoa, em nome próprio.” (DALLA PRIA, Rodrigo. Direito Processual Tributário. 2ª Ed., São Paulo : Noeses, 2021, p. 340/341).

[10] “…parecem indicar um enrustido desejo de federalização da tributação sobre o consumo, algo que o próprio constituinte reformador houve por bem repelir, sob o risco de objeção de contrariedade a limite constitucional ao poder de reforma, por violação ao pacto federativo. Deliberou-se, portanto, pelo estímulo a um ambiente de colaboração, uma estratégia que até parece adequada para os objetivos trilhados, porém difícil de ser implementada no contexto da cultura de gestão pública brasileira.” (CLEMENTINO, Marco Bruno Miranda. Faltou (mais uma vez) combinar com os russos. In: CARVALHO, Paulo de Barros [Coord.]. A Reforma do Sistema Tributário Nacional sob a perspectiva do Constructivismo Lógico-semântico: o texto da Emenda Constitucional 132/2023. São Paulo : Noeses, 2024, p. 52).

[11] Tratamos disso em: CASTRO, Danilo Monteiro de; e SPINA, Vanessa Damasceno Rosa. IBS e CBS: o problema de termos justiças diferentes a enfrentar similares, ou idênticos, conflitos. In: CARVALHO, Paulo de Barros [Coord.]. A Reforma do Sistema Tributário Nacional sob a perspectiva do Constructivismo Lógico-semântico: o texto da Emenda Constitucional 132/2023. São Paulo : Noeses, 2024, p. 531/537.