Habilitação na licitação e reserva legal dos portadores de deficiência

Visando à proteção e igualdade material nas relações de trabalho, a Lei nº 8.213/1991, que “dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências”, prevê, em seu artigo 93, que empresas, com mais de 100 empregados, estão obrigadas a preencher de 2% a 5% de seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas.

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O referido dispositivo legal prevê faixas de proporções, que nem sempre são facilmente arranjadas. De tal modo, uma empresa com mil empregados está obrigada, por expressa previsão legal (inciso IV do artigo 93 da Lei nº 8.213/1991), a empregar minimamente 50 pessoas portadoras de deficiência, tudo nos termos previstos no legislador.

É indiscutível o propósito legislativo. Porém, é importante destacar que o cumprimento das metas previstas pela norma não depende exclusivamente da vontade do empregador. De tal modo, nada obstante o esforço do empregador em cumprir a lei, o escopo pode não ser facilmente alcançado.

Para fins trabalhistas, a questão parece estar pacificada, sendo necessário que o empregador demonstre que envidou esforços para a implementação das vagas previstas em lei. Isso pode ocorrer das mais variadas formas, como publicação de disposição de vagas em meios eletrônicos, jornais de grande circulação, ofícios enviados a órgãos responsáveis por cadastros de emprego, dentre outros.

Nesse sentido, há diversos julgados da Justiça Trabalhista:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 – AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO – CRITÉRIO PARA CUMPRIMENTO DO ART. 93 DA LEI Nº 8.213/91 – DIVULGAÇÃO EM JORNAL E INTERNET – OFERECIMENTO DE VAGAS – TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA 1 . É possível depreender do acórdão regional a mobilização da Autora no sentido de promover campanhas com o intuito de contratar trabalhadores na forma exigida pelo art. 93 da Lei nº 8.213/91. Há prova nos autos de que ofereceu vagas e procedeu a convocação em jornal e pela internet. 2. Esta Corte já se posicionou no sentido de reconhecer o ônus da empregadora pelo cumprimento das exigências do art. 93 da Lei 8.213/91, mas de afastar sua responsabilidade pelo insucesso em contratar pessoas com deficiência, em razão dos esforços comprovadamente empenhados . Julgados. 3. O art. 93 da Lei nº 8 .213/91 não especifica as condições de cumprimento da cota legal. Assegura tão-só percentual de contratação de empregados com deficiência. Recurso de Revista conhecido e provido.
(TST – RR: 10023645720165020204, Relator.: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 07/06/2022, 4ª Turma, Data de Publicação: 10/06/2022)

Teoricamente, a mesma lógica deveria ocorrer na fase de qualificação de licitantes. Todavia, nem sempre a Administração Pública observa as peculiaridades do caso em concreto, burocratizando, da forma mais simplista e ofensiva à competividade, um carimbo de não cumprimento, sem sequer perquirir os motivos pelos quais o licitante estaria desclassificado.

Seguindo a lógica do formalismo moderado encontrado na Lei nº 14.133/2021, designadamente o artigo 71, o saneamento das irregularidades impera. Não é possível anular um processo licitatório sem que antes seja proporcionada a sanatória da irregularidade apontada.

Para o exemplo abordado neste artigo, a questão paira sobre a possível discricionariedade da Administração Pública, uma vez verificado o não atingimento formal do artigo 93, da Lei nº 8.213/1991, em desclassificar, de plano, o licitante.

Confessadamente, partindo da premissa de que ninguém se encontra obrigado a cumprir o impossível, ao licitante deve ser franqueado o direito de explicar por que não cumpre, integralmente, as previsões de cotas mencionadas na Lei nº 8.213/1991. De tal modo, um simples registro do órgão competente não pode ser suficiente para a imediata desclassificação.

Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União (TCU), em recentíssimo julgado, entendeu que:

“Certidão do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) que indique o não cumprimento do percentual exigido pelo artigo 93 da Lei 8.213/1991 não é suficiente, por si só, para a inabilitação de licitante que declarou cumprir as exigências de reserva de cargos para pessoas com deficiência e para reabilitados da Previdência Social (artigo 63, inciso IV, da Lei 14.133/2021). É necessário oferecer ao licitante a oportunidade de comprovar a veracidade de sua declaração por meio de outras evidências, a exemplo de extratos dos dados registrados no e-Social”. (Acórdão 523/2025 – Plenário. Relator: Ministro Jorge de Oliveira).

A decisão do TCU vai ao encontro da melhor interpretação que pode decorrer da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, afastando-se de uma burocracia excessivamente formalista e ampliando a competitividade esperada em processos com potencial intensidade concorrencial.