Nos últimos anos, observa-se uma alteração gradual no modo como a administração pública brasileira lida com seus conflitos. O modelo tradicional, marcado por rigidez e verticalidade, tem cedido espaço à consensualidade, que valoriza o diálogo, a cooperação e, sobretudo, a eficiência na resolução de controvérsias. Essa mudança, longe de ser meramente normativa, expressa um redirecionamento de mentalidade institucional, em que a autoridade do Estado se harmoniza com os métodos alternativos de resolução de conflitos.
A alteração da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb) pela Lei nº 13.655/2018 consolidou esse movimento ao incluir, entre outras disposições, o artigo 26. Tal disposição reconheceu a possibilidade de a administração firmar compromissos com entes privados para prevenir ou encerrar litígios, sempre dentro dos limites legais. Assim, o poder público deve analisar sua tomada de decisão não apenas com base na legalidade estrita, mas também em critérios de racionalidade, impacto e proporcionalidade [1].
Instrução Normativa TCU nº 91/2022
É nesse cenário que se insere a Instrução Normativa TCU nº 91/2022 (IN nº 91/2022), expedida pelo Tribunal de Contas da União, que instituiu, no âmbito do Tribunal de Contas da União, procedimentos de solução consensual de controvérsias relevantes e prevenção de conflitos afetos a órgãos e entidades da administração pública federal.
Tal procedimento apresenta a Solicitação de Solução Consensual (SSC), operado pela Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (SecexConsenso).
Trata-se de um novo modelo de controle e consensualidade dialogado, em que a legalidade convive com a busca ativa por soluções viáveis e eficientes, evitando-se uma lide temerária e longa.
Acerca do procedimento, é interessante analisar o caso da empresa Karpowership Brasil Energia (KPS), que participou do Procedimento Competitivo Simplificado (PCS) nº 01/2021, em meio à crise hídrica enfrentada pelo Brasil em 2021. Vencedora em contratos de energia de reserva (CER), a empresa enfrentou dificuldades na execução dos empreendimentos, resultando em atrasos, penalidades aplicadas e, consequentemente, litígios administrativos e judiciais com a Aneel, CCEE e MME.
Diante desse cenário, o Ministério de Minas e Energia propôs uma Solicitação de Solução Consensual (SSC) ao TCU, que foi admitida e resultou na celebração de um acordo preliminar (Acórdão nº 1.130/2023) e, mais adiante, em um acordo definitivo (Acórdão nº 2.508/2023). Ambos representaram ganhos substanciais ao interesse público, com redução da geração inflexível, economia à Conta de Energia de Reserva (Coner) e encerramento de diversos litígios judiciais e administrativos. A atuação do TCU nesse processo foi elogiada inclusive pelo Ministério Público junto à Corte de Contas, que destacou a relevância do modelo como meio de preservação da segurança jurídica e racionalização dos custos.
Contudo, as controvérsias semelhantes não tiveram desfecho exatamente similar. No caso da empresa Âmbar Energia, que também participou do PCS nº 01/2021 para celebração de contratos de energia de reserva, de forma similar, teve dificuldades no cumprimento do cronograma contratual.
O Ministério de Minas e Energia também apresentou SSC no caso, todavia, apesar de todas as partes do litígio (MME, Aneel e Âmbar) concordarem com um acordo, a área técnica do TCU e a SecexConsenso discordaram da vantajosidade do consenso firmado. Em razão da redação inicial da IN nº 91/2022, que exigia o consenso unânime não só das partes, mas também das áreas técnicas e de todos os integrantes da Comissão de Solução Consensual (CSC), o processo foi arquivado sem análise de mérito.
Na sessão em que houve o arquivamento do feito, foi proposta a alteração que deu origem à Instrução Normativa n.º 97/2024, a qual alterou a IN nº 91/2022 para prever que não é mais necessário a unanimidade dos membros da CSC para prosseguimento dos autos, mas sim de todos os membros da CSC externos ao TCU e de, pelo menos, uma das unidades técnicas representantes da corte na CSC.
Todavia, o mesmo acordo do caso Âmbar não analisado pela corte de contas em razão de critérios formais da instrução normativa foi, após, celebrado pelas partes interessadas. Não obstante, pouco tempo após, o consenso foi objeto de representação pelo MPTCU no próprio TCU (TC nº 017.557/2024).
Em face dessa representação, a corte de contas foi instada a se manifestar sobre o mérito do acordo (antes não analisado em razão de questões formais), tendo o plenário julgada a representação improcedente [2].
Destarte, é possível verificar que, não obstante a IN nº 91/2022 tenha impedido, por critérios formais, a análise de mérito do acordo do caso Âmbar pelo TCU, meses após, a própria Corte de Contas teve que averiguar o mérito dos termos do acordo. Isso revela que a instrução normativa possui eventuais excessos de formalismos, uma vez que a corte poderia ter se antecipado e já analisado o caso, até mesmo para fins de garantir a segurança jurídica, a legalidade e a preservação do bem público.
Possíveis soluções
A doutrina administrativa é clara que o interesse público, embora indisponível, não é incompatível com a autocomposição, desde que haja base normativa e fundamentação técnica adequada. Assim indisponibilidade do interesse público deve ser interpretada com flexibilidade, permitindo ao Estado agir com responsabilidade e racionalidade na gestão de seus próprios riscos e litígios [3].
Diante disso, é oportuno propor uma possível alteração na redação da IN nº 91/2022, permitindo que, nos casos em que houver concordância entre as partes envolvidas (membros externos do CSC), o processo prossiga para análise de mérito, mesmo diante de eventual discordância técnica interna. Isto é, retirar a necessidade da concordância de ao menos uma unidade técnica (membros internos do CSC) para a análise de mérito do feito, se houver consenso firmado entre os membros externos do CSC.
Essa mudança não elimina o controle, mas sim desloca a decisão sobre a continuidade da SSC para o juízo do colegiado do Plenário do TCU, que poderá avaliar com mais profundidade os elementos jurídicos, econômicos e institucionais da proposta, inclusive o posicionamento das unidades técnicas e do MPTCU. A Instrução Normativa TCU nº 97/2024, recentemente publicada, trouxe avanços pontuais, mas ainda não resolveu esse ponto central.
A função do controle não pode ser apenas sancionatória, mas também de orientar, prevenir e construir soluções [4]. A análise de mérito de acordos administrativos com concordância dos agentes envolvidos, mesmo com dissenso técnico de unidades internas do CSC, é compatível com essa perspectiva.
A proposta aqui apresentada visa conferir ao procedimento maior densidade jurídica e institucional. Ao permitir que o Plenário do TCU assuma o protagonismo na análise de mérito do feito, mesmo quando houver divergência entre áreas técnicas, respeita o devido processo decisório, sem afastar a expertise interna. O papel das áreas técnicas permanece relevante – como subsídio para análise do plenário – mas não mais como filtro intransponível.
Trata-se de reconhecer que a realidade da administração pública contemporânea é complexa e multifacetada. Conflitos envolvendo grandes contratos administrativos, exigem soluções rápidas, juridicamente seguras e politicamente estáveis. A consensualidade, quando mediada por uma instituição como o TCU, tem potencial para oferecer exatamente isso.
Em última análise, o que se pretende é evitar que bons acordos deixem de ser analisados por conta de barreiras formais que, embora relevantes, não podem se sobrepor ao interesse público material envolvido. A atuação estatal precisa ser juridicamente segura, mas também funcional [5].
[1] MARRARA, Thiago. Interesse público e consensualidade: notas sobre a alteração da LINDB pela Lei n.º 13.655/2018. Revista Brasileira de Direito Público, n. 66, 2020.
[2] BRASIL. TC n.º 017.557/2024 e Acórdão n.º 2.120/2024. Tribunal de Contas da União. 2025. Disponível em https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/*/KEY:ACORDAO-COMPLETO-2684202/NUMACORDAOINT%20asc/0. Acesso em 25/03/2025
[3] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.
[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 34. ed. São Paulo: Atlas, 2021.
[5] MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Método, 2022.
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