Julgamento por técnica e preço nas licitações de natureza intelectual: presunção relativa ou absoluta?

Conforme o artigo 6º, inciso XVIII, da Lei 14.133/2021 — nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLCA) —, consideram-se serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual aqueles realizados em trabalhos relativos a:

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a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos;
b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
c) assessorias e consultorias técnicas e auditorias financeiras e tributárias;
d) fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços;
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais e administrativas;
f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;
h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente […];

Por sua vez, o artigo 36, § 1º, da NLLCA, ao disciplinar o critério de julgamento por técnica e preço — considerará a maior pontuação obtida a partir da ponderação, segundo fatores objetivos previstos no edital, das notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço da proposta —, dispõe que tal critério “será escolhido” (regra cogente) quando o “estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração”.

Na sequência, o sobredito § 1º do artigo 36 elenca, em seus incisos, os objetos das licitações para os quais será cabível adotar o critério de julgamento por técnica e preço, inserindo-se entre eles (inciso I) os “serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, caso em que o critério de julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente empregado” (grifo acrescido).

Significa então dizer, pelo raciocínio contrário, que não se mostra incompatível com a NLLCA a adoção do critério de julgamento por menor preço em licitações que objetivam a contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, cabendo à administração, para tanto, o ônus de demonstrar que, no caso concreto, a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital não são relevantes aos fins pretendidos pela administração.

Trata-se, portanto, de situação excepcional para admissão do julgamento por menor preço, a qual, se não estiver perfeitamente caracterizada na fase de planejamento da contratação, mais especificamente por ocasião da realização do estudo técnico preliminar, imporá que o critério de julgamento do certame licitatório seja, necessariamente, o de técnica e preço (regra do artigo 36, § 1º, da NLLCA).

Em resumo, à luz do artigo 36, § 1º, inciso I, da NLLCA, uma vez evidenciado que o objeto da licitação é a prestação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual (ausentes, pois, os requisitos para contratação por inexigibilidade de licitação a que se refere o artigo 74, inciso III, da NLLCA), o estudo técnico preliminar deverá demonstrar se a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital são, ou não, relevantes aos fins pretendidos pela administração.

Caso a resposta para a indagação acima seja positiva, deverá ser escolhido o critério de julgamento por técnica e preço. Se a resposta for negativa, estará autorizada a utilização do critério de julgamento por menor preço. Nesta última situação, impende ressaltar, a adoção do julgamento por menor preço não legitima o uso da modalidade pregão [1], haja vista a expressa vedação para o seu emprego contida no parágrafo único do artigo 29 da NLLCA, abaixo transcrito (grifos acrescidos):

“Art. 29. […]
Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea “a” do inciso XXI do caput do art. 6º desta Lei.”

Portanto, ao afirmar que o critério de julgamento por técnica e preço deverá ser preferencialmente adotado nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, o artigo 36, § 1º, inciso I, da NLLCA está a evidenciar a existência de presunção relativa de que, em relação a tais serviços, a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital são, como regra, relevantes aos fins pretendidos pela administração, ou, em outras palavras, a presunção relativa de que tais serviços admitem, como regra, soluções alternativas e variações de execução com repercussões significativas e concretamente mensuráveis sobre sua qualidade técnica, conforme critérios objetivamente definidos no edital de licitação.

Assentada essa premissa, cabe agora inserir, no contexto da discussão, o teor do artigo 37, § 2º, da NLLCA, que assim dispõe (grifos acrescidos):

“Art. 37. […]
§2º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, na licitação para contratação dos serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual previstos nas alíneas “a”, “d” e “h” do inciso XVIII do caput do art. 6º desta Lei cujo valor estimado da contratação seja superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), o julgamento será por:
I – melhor técnica; ou
II – técnica e preço, na proporção de 70% (setenta por cento) de valoração da proposta técnica.”

A dúvida que exsurge do conteúdo do dispositivo legal supra é se, no que concerne aos serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual previstos nas alíneas “a”, “d” e “h” do inciso XVIII do caput do artigo 6º da NLLCA (projetos, fiscalizações e ensaios técnicos) e com valor estimado da contratação superior a R$ 300.000 [2], o legislador já teria definido, aprioristicamente, que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital sempre serão relevantes aos fins pretendidos pela Administração, o que impediria, nas indigitadas licitações, a adoção do critério de julgamento por menor preço.

Caberia então indagar se o conteúdo do artigo 37, § 2º, da NLLCA, ao revés do que estabelece o artigo 36, § 1º, da referida lei, está a tratar de inafastável presunção absoluta, sem espaço, pois, para atuação discricionária do administrador público, ou se aquele dispositivo contempla mera presunção relativa, isto é, o julgamento por técnica e preço continua sendo a regra geral, admitindo-se, no entanto, prova em contrário, mediante a exposição das circunstâncias fáticas que justificariam o julgamento pelo menor preço.

Sob a ótica da legalidade estrita, fazendo-se uma interpretação literal da regra inserta no artigo 37, § 2º, da NLLCA, chegar-se-ia à indubitável conclusão de que se trata mesmo de presunção absoluta, ou seja, não haveria a menor possibilidade de que, nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual previstos nas alíneas “a”, “d” e “h” do inciso XVIII do caput do artigo 6º da NLLCA e com valor estimado da contratação superior a R$ 376.353,48, fosse empregado o critério de julgamento por menor preço.

Teríamos assim o seguinte cenário para as licitações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual previstos nas alíneas “a”, “d” e “h” do inciso XVIII do caput do artigo 6º da NLLCA (projetos, fiscalizações e ensaios técnicos): se o valor estimado da contratação for igual ou inferior a R$ 376.353,48, será preferencialmente adotado o critério de julgamento por técnica e preço (presunção relativa), admitindo-se, excepcionalmente, o julgamento pelo menor preço; se for superior, deverá ser obrigatoriamente adotado aquele critério (presunção absoluta), aceitando-se, no máximo, o julgamento por melhor técnica.

Todavia, a prevalecer o entendimento de que os serviços referenciados no artigo 37, § 2º, da NLLCA possuem presumidamente, independentemente das suas especificidades técnicas no caso concreto, nível de complexidade suficiente para demandar a aferição da técnica na etapa de julgamento das propostas dos licitantes, a decisão quanto à adoção do critério de julgamento mais adequado visando à seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a administração pública (artigo 11, inciso I, da NLLCA) estaria simplesmente sendo transferida do administrador público — é de fato quem melhor conhece tecnicamente o objeto demandado pelo poder público — para o legislador.

Em termos práticos, estaria simplesmente sendo suprimido o poder discricionário do administrador público de decidir, à luz do caso concreto, acerca da adoção do critério de julgamento mais adequado ao processo licitatório conduzido pela administração. Destarte, mesmo que ele chegasse à conclusão de que os serviços técnicos especializados demandados, embora de natureza predominantemente intelectual, detinham baixas especificidade e complexidade, eram desprovidos de potenciais diferenciais técnicos qualitativos que superassem os requisitos mínimos exigidos no edital, ainda assim não poderia valorá-los pelo critério do menor preço.

Nada obstante o brocardo jurídico de que a lei não contém palavras inúteis, não devemos sustentar, nesse cenário, interpretação que privilegie a legalidade estrita em detrimento de outros princípios tão relevantes para a administração pública e que estão igualmente mencionados no artigo 5º da NLLCA, a exemplo da eficiência, do interesse público, do planejamento, da eficácia, da motivação, do julgamento objetivo, da razoabilidade, da competitividade, da celeridade e da economicidade, os quais estariam a exigir uma interpretação não literal do artigo 37, § 2º, da Lei 14.133/2021, considerando o custo-benefício da “técnica e preço”, ou mesmo da “melhor técnica”.

Isso sem falar no Decreto-Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), mencionado no próprio artigo 5º da Lei 14.133/2021 e que serve de vetor para as decisões administrativas, senão vejamos (grifos acrescidos):

“Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.
[…]
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
§1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.”

Ademais, quanto à adoção do critério de julgamento por técnica e preço, não haveria lógica alguma em se sustentar a existência de presunção absoluta para alguns serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e não para outros. Não se vislumbra explicação suficientemente razoável, respaldada em argumentos técnicos contundentes, para essa distinção.

Nesse sentido, a interpretação que se revela como a mais consentânea com o conceito de “bloco de juridicidade” [3] é no sentido de que o artigo 37, § 2º, da NLLCA traz em seu bojo a presunção relativa quanto à adoção do critério de julgamento por técnica e preço na licitação dos serviços nele explicitados, com valor estimado da contratação acima de R$ 376.353,48, mas sem excluir a possibilidade, nesse mesmo contexto e mediante a devida motivação, do emprego do critério de julgamento por menor preço.

Levando em conta, como já frisado, que a lei não contém palavras inúteis, a intenção então do artigo 37, § 2º, da Lei 14.133/2021 — sob pena de tornar tal dispositivo letra morta ou com eficácia praticamente nula – foi a de autorizar, diferentemente do que fez o artigo 36, § 1º, da NLLCA, o uso do critério de julgamento por melhor técnica, como alternativa para o julgamento por técnica e preço, no caso de licitação dos serviços nele consignados e com valor estimado da contratação superior a R$ 376.353,48, desde que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital sejam relevantes aos fins pretendidos pela administração.

[1] Seria cabível a concorrência, conforme o art. 6º, inciso XXXVIII, alínea “a”, da Lei 14.133/2021.

[2] Conforme o Decreto Federal 12.343/2024, o valor atualizado é de R$ 376.353,48 (trezentos e setenta e seis mil trezentos e cinquenta e três reais e quarenta e oito centavos).

[3] Conceito que amplia a ideia de legalidade na Administração Pública. Enquanto a legalidade tradicional exige que os atos administrativos estejam estritamente de acordo com a lei (regras formais), a juridicidade vai além, incluindo também os princípios, tanto constitucionais quanto administrativos.