Deformação institucional: a repercussão geral e as teses sem casos

Nos primeiros 15 anos de vigência da Constituição, o Brasil experimentou uma explosão de judicialização. No contexto de uma nova ordem constitucional — que apostava fortemente no protagonismo judicial —, o Poder Judiciário viu um disparo no número de novas ações que ingressavam nos tribunais a cada ano.

Diante do contexto de ampla judicialização que se verificou nos primeiros anos de vigência da Constituição, a cúpula do Poder Judiciário atuou fortemente por modificações que visavam à diminuição do volume de processos que ingressavam ano a ano. Isso foi viabilizado por meio de uma Emenda Constitucional que buscou reorganizar o funcionamento da Justiça.

‘Reforma do Judiciário’?

Ao contrário das reformas estruturais que aconteceram no Brasil desde 1988, que tiveram como marca a subtração de direitos conferidos pela Constituição em sua redação original — em especial, a reforma trabalhista e as reformas da previdência —, a “Reforma do Judiciário” (EC nº 45/04) foi um instrumento de empoderamento do Judiciário em relação aos demais poderes.

Quando falamos em deformação institucional, não há como deixar de referir que a criação de um órgão de controle da magistratura (CNJ) — que deveria ser externo — foi rapidamente alterado em sua proposta original para ser formado majoritariamente por membros da própria magistratura. Acabou, assim, por se transformar não em órgão de controle, mas em chancelaria oficial do Poder Judiciário, conferindo caráter executivo aos atos de cúpula.

Justificativa para a repercussão geral

Para resolver a questão do excesso de recursos que aportavam no Supremo, a EC nº 45/2004 introduziu o regime de repercussão geral nos recursos extraordinários, estabelecendo como condição de admissibilidade a necessidade de demonstração de questão constitucional de suficiente relevância para que seja apreciada pelo Supremo Tribunal Federal.

A justificativa para a introdução da repercussão geral estava diretamente atrelada ao crescimento do número de recursos que haviam aportado no STF. Tal inovação representou a maior modificação para o controle difuso, que havia permanecido praticamente inalterado desde 1934.

Conforme dados do CNJ, o número de casos novos aumentou de 14,7 mil em 1989 para aproximadamente 120 mil em 2007. Esse crescimento acelerado na demanda, aliado à manutenção da estrutura do Judiciário, “estimulou os poderes públicos a pensarem em novos mecanismos de gestão processual, garantindo respostas mais uniformes e céleres à sociedade“. [1]

Portanto, toda a argumentação que justificou a instituição da repercussão geral está adstritamente focada na excessividade do número de recursos. Nesse sentido, há uma clara vinculação entre a repercussão geral, recursos repetitivos e demais institutos processuais de gestão de ações de massa.

É o artigo 102, § 3º da CF que estabelece que o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral da questão constitucional discutida no recurso; [2] por sua vez, o CPC disciplina de que maneira se dá o julgamento dos recursos extraordinários, através de diversos dispositivos dispersos pelo código.

O artigo 1035 do CPC estabelece que, uma vez admitido o recurso extraordinário na origem, o Supremo, por decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário que não tiver reconhecida a repercussão geral. Por sua vez, o §1º do artigo 1.035 estabelece que, para o reconhecimento da repercussão geral, deverão ser demonstradas “questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo“.

É a partir das disposições desta subseção, que concerne à repercussão geral e aos recursos repetitivos, seus representativos de controvérsia e recursos afetados para julgamento, que surgem os famosos julgamentos por meio de “temas” nos tribunais superiores.

Repercussão geral na prática

A justificativa desses institutos se encontra na ideia de redução do número de processos e racionalização dos recursos dentro do STF. Conforme assinala o professor Lenio Streck, o instituto da repercussão geral deita suas raízes na jurisprudência defensiva e na arguição de relevância que já existiam dentro do nosso sistema de jurisdição constitucional em momentos anteriores. [3]

No que tange à tentativa de redução de processos e à racionalização do julgamento de recursos extraordinários perante o Supremo Tribunal Federal, é possível afirmar que a introdução da repercussão geral como requisito de admissibilidade recursal foi um sucesso. Apenas nos primeiros anos de vigência, entre 2007 e 2009, houve uma redução de 63% no número de novos recursos distribuídos no Supremo. [4] Em relação ao acervo total de processos em tramitação no Supremo, desde a implementação da repercussão geral em 2007 até o ano de 2020, houve uma redução de 80% do acervo de processos em tramitação no Supremo. [5]

Portanto, nesse aspecto, a existência da repercussão geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário é um importante instrumento de garantia de que o Supremo cuide de assuntos de verdadeira relevância e envergadura constitucional, privilegiando a função do tribunal de guardar a Constituição, garantindo a sua coerência e integridade.

No entanto, muito mais complexa é a questão referente à conversão da repercussão geral como instrumento de julgamento por meio de teses completamente dissociadas de casos concretos.

Teses sem casos e próteses para fantasmas

A possibilidade de julgamento de “temas” surge a partir da dicção do artigo 998, parágrafo único, [6] que estabelece a possibilidade da desistência do recurso extraordinário, mas que não impede que seja analisada a questão cuja repercussão geral tenha sido reconhecida.

Para os doutrinadores entusiastas das teses precedentalistas, essa é uma das evidências que dão conta de que os tribunais superiores foram convertidos em “cortes de precedentes”. [7]

Todavia, ainda que o senso comum teórico tenha abraçado a ideia da existência de um suposto “sistema de precedentes” no direito brasileiro, conforme o professor Streck assinala, existe uma série de incompatibilidades institucionais e problemas filosóficos neste “sistema de precedentes”, pois este não pode ser compreendido efetivamente como um precedente — no sentido da tradição da common law — nem como um “sistema de precedentes” próprio do Brasil. [8]

No âmbito da jurisdição, essa concepção errada vem sendo suportada pela utilização da repercussão geral no STF, visando à instituição de julgamentos por meio de “teses” sobre determinados “temas”, completamente dissociadas dos casos concretos.

A partir dessa combinação entre a repercussão geral e o rito dos recursos repetitivos, o Supremo começou a extrair dos processos enunciados genéricos, como se estivesse produzindo normas, e não decidindo conflitos.

De fato, podemos verificar que, mesmo após a desistência de um recurso (ou mesmo da perda do objeto), o Supremo continua julgando as questões de repercussão geral — ou seja, o caso concreto desaparece, mas a “tese” sobrevive.

Nesse sentido, conforme aponta o professor Streck, ao adotarem esse tipo de posicionamento os tribunais buscam fazer “um estoque de normas para o futuro”, [9]  valendo-se de teses gerais e abstratas que buscam trazer respostas antes mesmo que as perguntas sejam devidamente formuladas. Trata-se, portanto, de uma tentativa de construção de interditos interpretativos. Portanto, nenhuma surpresa quando estes “precedentes” não são obedecidos. [10]

O resultado foi a criação de um sistema em que o Supremo não apenas seleciona quais questões julgar, mas também fabrica teses — que chama de precedentes — sem que exista um caso concreto para que seja resolvido por aquela tese. Assim, fabrica próteses para fantasmas, na dicção cunha por Luis Alberto Warat.

Problema do efeito vinculante improvisado

Outra distorção surgiu quando o STF passou a atribuir efeito vinculante às suas decisões em matéria de repercussão geral. A Constituição só prevê efeito vinculante expresso para as decisões em controle concentrado de constitucionalidade e para as súmulas vinculantes. No entanto, por meio de uma construção jurisprudencial, o Supremo vem estendendo essa força obrigatória a seus julgados em recursos extraordinários.

Ministros como Gilmar Mendes [11] e Marco Aurélio [12] reconheceram, em debates no plenário, que essa não era a intenção original da EC 45/2004. Foi uma escolha do próprio Supremo, que, ao misturar repercussão geral com instrumentos de uniformização de jurisprudência, acabou criando um poder normativo não previsto no texto constitucional.

Repercussão geral como drible da vaca

Mais preocupante ainda se mostram casos recentes em que o Supremo tem demonstrado a sua disposição de se valer de recursos extraordinários com repercussão geral como forma de “modular” decisões anteriores da corte em sede de controle abstrato de constitucionalidade.

Em 2010, o STF enfrentou, em sede de controle abstrato, a constitucionalidade da Lei da Anistia. Na ocasião, ao julgar a ADPF 153, o Supremo decidiu, por 7 votos a 2, que a Lei da Anistia havia sido recepcionada pela Constituição. Decisão típica de controle concentrado, julgamento com dispositivo no sentido de improcedência da ADPF.

A decisão do Supremo não agradou uma grande parcela da sociedade, e, desde a conclusão do referido julgamento, essa decisão foi objeto de críticas e foram apresentadas novas ações de controle concentrado de constitucionalidade.

Passados 15 anos, o cenário político do Brasil mudou profundamente em relação ao que era no ano de 2010, e, no começo do ano de 2025, diante da comoção gerada pelo filme vencedor do Oscar de melhor filme internacional, “Ainda Estou Aqui”, [13] o Supremo resolveu reconhecer a repercussão geral nos casos em que se discutem as mortes perpetradas por agentes militares no período da ditadura.

Aqui entra o pulo do gato: ao invés de analisar uma das ações de controle abstrato que se encontram paradas no Supremo questionando a constitucionalidade da Lei da Anistia como um todo e enfrentar o tema de frente — refletindo inclusive sobre um caso de erro do Supremo em um julgamento e, na verdadeira dicção de um precedente, aplicar um overrule a uma decisão errada —, o Supremo opta por agir estrategicamente e se valer da repercussão geral para que possa construir uma “tese” cuja resposta será uma nova norma geral, cujo conteúdo apenas o tempo será capaz de dizer qual é.

O caso da repercussão geral no STF pode ser caracterizado como uma verdadeira deformação institucional. De filtro processual e requisito de admissibilidade recursal, o instituto foi transformado pela própria atuação do Supremo em meio de criação de teses dissociadas dos casos concretos — muito semelhante ao instituto dos assentos declarados inconstitucionais em Portugal.

Há a necessidade de uma revisão geral desse instituto e de alternativas para seu melhor funcionamento, que tirem do domínio do Supremo essa ampla discricionariedade. Todavia, isso é assunto para uma próxima coluna…

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[1] BARROS, S. CNJ Serviço: Saiba a diferença entre repercussão geral e recurso repetitivo. Disponível aqui.

[2] Art. 102: […] §3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

[3] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023. p. 228

[4] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Repercussão Geral em números: aumento de casos suscitados e redução de processos distribuídos. Disponível aqui.

[5] Aplicação da Repercussão Geral reflete na diminuição expressiva do acervo no STF. Disponível aqui.

[6] Art. 998. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso. Parágrafo único. A desistência do recurso não impede a análise de questão cuja repercussão geral já tenha sido reconhecida e daquela objeto de julgamento de recursos extraordinários ou especiais repetitivos.

[7] Nesse sentido, por todos ver: MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.

[8] STRECK, Lenio Luiz. Um país sem precedentes. Disponível aqui.

[9] STRECK, Lenio Luiz. Precedentes Judiciais e Hermenêutica. 5.ed., rev. , atual. e ampl. • São Paulo: Editora JusPodivm, 2024. p. 181.

[10] STRECK, Lenio Luiz. Por que os “precedentes” não são obedecidos? Disponível aqui.

[11] MINISTRO GILMAR MENDES — […] hoje misturamos situações da repercussão geral com o controle concentrado. E há coisas que estão na repercussão geral, inclusive as questões de ordem que encaminhamos, por exemplo: suspensão de processo, provimento ou não provimento automático e tudo mais, de recursos, e não aplicamos isso no controle abstrato, que já é dotado de efeito vinculante e eficácia erga omnes. Assim, […] nesses casos, declaramos a inconstitucionalidade não apenas da norma, mas da matéria. (BRASIL, STF – ADI: 3470 RJ 0001502-12.2005.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 29/11/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 01/02/2019)

[12] MINISTRO MARCO AURÉLIO — […] essa eficácia vinculante quanto aos pronunciamentos sob o ângulo da repercussão geral foi construção da jurisprudência, não veio com a emenda à Constituição.” (BRASIL, STF – ADI: 3470 RJ 0001502-12.2005.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 29/11/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 01/02/2019)

[13] Como “Ainda Estou Aqui” influenciou STF ao reabrir debate sobre Lei da Anistia. Disponível aqui.