Recursos e decisões nas licitações precisam de metodologia

A fase recursal é um pilar de integridade e transparência dos processos licitatórios. Mas tem havido crescente perda de profundidade nas petições de licitantes e nas decisões dos recursos administrativos. E todos precisam perceber a necessidade urgente que demanda uma metodologia precisa e robusta para a fase de recursos administrativos.

Desafio do lado das razões recursais dos licitantes

Recentemente, muitas petições de licitantes, ainda que formalmente concluídas em sua estrutura, estão ficando rasas em substância. Há um uso descuidado e não profissional de citações de artigos de lei e de jurisprudência, inexistentes ou desconexos, isso pela falta de cautela no uso da inteligência artificial, sem revisão.

Muitos licitantes, apressadamente, estão perdendo capacidade de vincular, com alta precisão, os dispositivos constitucionais e legais, apresentando meras opiniões ou colando jurisprudência de assuntos desconexos e de modo forçado, o que prejudica o próprio direito tratado.

Parágrafos que deveriam conter argumentações com acurácia são transformados em textos superficiais e genéricos, com fragilidade de argumentação e carecendo de exatidão no que deve ser argumentado em fatos, provas e normas específicas para a situação do caso, prejudicando os licitantes.

Desafio do lado das decisões dos recursos pelos agentes de contratação

De outro lado, uma quantidade razoável de decisões de recursos tem sido encurtadas e com frases superficiais e menções genéricas sobre economicidade ou vantajosidade ou “melhor proposta”. Tem se chamado atenção uma crescente perda de precisão e a falta de citação de artigos constitucionais e de lei federal necessários a evitar litígios mais adiante.

Ora, em última instância, se do recurso houver judicialização a matéria de violação de artigo da Constituição pode chegar ao Supremo Tribunal Federal, conforme o artigo 102, inciso III, alínea “a” da Carta Magna, assim como violação de lei federal, como da Lei nº 14.133/2021, pode chegar ao Superior Tribunal de Justiça, conforme o artigo 105, inciso III, alínea “a”, também da Carta Magna. Decisões não podem ter muitas frases superficiais, sem apontamento preciso de normas de fundo constitucional e legal para os fatos.

Imperativa necessidade de uma metodologia precisa

É preciso ter segurança jurídica para licitantes e agentes públicos, com metodologia até na análise dos recursos, que separe de pronto preliminares e mérito. Agentes de contratação devem começar tratando de preliminares que possam inviabilizar o conhecimento de um recurso.

Um exemplo clássico de preliminar seria a de licitante que pede que o pregoeiro acabe impondo uma exigência de certificação que não constava do edital. Isso equivale a impugnação intempestiva rotulada como recurso, legalmente inadmissível, pois o licitante deixou precluir o direito de questionar regras.

Recurso assim nem deve ser conhecido, pois os artigos 164 e 165 da Lei nº 14.133/21 separam momentos de tratar de edital e de revisar atos. Ultrapassadas preliminares, deve-se discutir questões de mérito, que dizem respeito à razão ou não do assunto, como a aferição do conteúdo de atestados de capacidade técnica ou demonstrações contábeis, que dependem de simples conferência documental.

Precisão na narrativa e motivação

Spacca

Da mesma forma que razões de recurso não podem ter afirmações genéricas, a narrativa da decisão do recurso deve ser introdutória e precisa, sem antecipar a parte do direito. Deve-se indicar com alta precisão que o recurso está sendo interposto em face da desclassificação de proposta ou da inabilitação de licitante, por exemplo, e não utilizando termos genéricos ou que nem existem na lei, como “desclassificação de licitante”.

A motivação das decisões deve seguir a metodologia, limpando problemas processuais na parte preliminar e abordando os assuntos de mérito onde lhes cabe. E o conteúdo integral da decisão deve sempre estar incorporado e intercalado com artigos constitucionais e de lei federal, mesmo em pregões estaduais, distritais e municipais ou de regulamentos próprios. Isso porque, um dia, os recursos excepcionais que chegam ao STF e STJ terão como base a Constituição e a lei federal, respectivamente.

Cautela com a inteligência artificial e a jurisprudência

É preciso ter cautela no uso da inteligência artificial, para não tornar os textos rasos e que terminam afastando o requisito da motivação dos atos. De nada adianta o texto produzido com IA que contenha afirmações superficiais, sem analisar detalhes das provas no caso e terminando em afirmações sem substância, sem precisão da qual decorre a motivação dos atos (ligando fatos, provas e direito).

Deve-se ainda evitar jurisprudência genérica e desconexa. Por exemplo, em licitação de transporte com veículos que não são do órgão, situação na qual o Tribunal de Contas da União e a Justiça Federal permitem cooperativas de transporte nas licitações, colar jurisprudência sobre vedação de cooperativas para a terceirização de pessoal de portaria.

O “distinguish” evita colagem de julgados que não tem aderência ao caso e a metodologia para decidir recursos deve ser o controle de qualidade, mesmo com inteligência artificial, mas com balizas que preservem a motivação ligada aos fatos, ao direito e à jurisprudência em extrema precisão.

Valia de uma metodologia

Usar uma metodologia na fase de recursos preserva a integridade do processo, fornecendo a base sólida para futuras auditorias e revisões e servindo de blindagem tanto do licitante que está correto em seu entendimento quanto do agente de contratação que precisa defender a legalidade dos seus atos, em prol do interesse público. Assim, processos licitatórios ganham qualidade. E a fase de recursos tem relevância extrema: o último crivo interno de análise de legalidade, mesmo com duas autoridades (a que reconsidera o ato e a autoridade com competência para decidir o recurso).

Conclusões

É imperativo que se adote uma metodologia na fase recursal. Licitantes não devem interpor recursos com petições rasas e desconexas, sem precisão. Da mesma forma, as decisões administrativas dos recursos devem refletir a análise precisa, aprofundada e com motivação inquestionável dos atos. Isso tende a elevar a integridade a segurança jurídica nos processos licitatórios.