‘Ágio empresa-veículo’ na aquisição de participação societária por investidor estrangeiro

Na amortização fiscal do chamado “ágio empresa-veículo”, a adquirente, que pode ser uma empresa localizada no Brasil ou no exterior, transfere recursos para sua controlada, situada no Brasil, por meio de integralização de capital ou constituição de dívida, para que essa adquira participação societária em empresa brasileira com ágio por expectativa de rentabilidade futura. Após a aquisição, a adquirida incorpora a adquirente, ou vice-versa, e, com a confusão patrimonial [1], surge a possibilidade de o ágio ser amortizado à razão de até 1/60 por mês, nos termos do inciso III do artigo 7º da Lei nº 9.532/1997.

Quando isso ocorre, comumente, a Receita Federal glosa as despesas com ágio com base nos argumentos de artificialidade da “empresa-veículo” e ausência de confusão patrimonial entre a investida e a dita “real investidora”, isto é, aquela que acreditou na mais valia do investimento, elaborou eventuais estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição da participação societária e desembolsou originariamente os recursos empregues na operação.

Especificamente quando se trata de amortização fiscal do ágio decorrente de aquisição de participação societária por investidor estrangeiro, a Receita Federal, com frequência, sustenta, ainda, que a constituição de “empresa-veículo” no Brasil seria a única forma para o investidor estrangeiro viabilizar a amortização fiscal do ágio, já que, do contrário, se a aquisição fosse realizada diretamente pela controladora no exterior, não haveria como “usufruir de tal benefício”.

Atualmente, há inúmeras decisões do Carf e dois importantes precedentes do STJ sobre o tema: o Resp nº 2.026.473/SC, julgado pela 1ª Turma em 05.09.2023 (“Caso Cremer”); e o Resp nº 2.152.642/RJ, proferido pela 2ª Turma em 06.11.2024 (“Caso Joana D’Arc”). E, nesse contexto, buscaremos, a seguir, extrair as circunstâncias concretas que levam os julgadores, no âmbito administrativo e judicial, a autorizar a amortização fiscal do “ágio empresa-veículo”, especialmente nos casos em que a participação societária é adquirida, indiretamente, por investidor estrangeiro.

Jurisprudência do STJ

No Recurso Especial nº 2.026.473/SC, analisou-se tanto operação de ágio entre partes relacionadas, como aquisição de participação societária com ágio com emprego de “empresa-veículo”. E, com relação a esse, o STJ entendeu que (1) a rejeição apriorística do emprego de “empresa-veículo” contraria o disposto no §3º do artigo 2º da Lei nº 6.404/1976, que faculta a criação de holding “como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais”; (2) não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como “veículo” para facilitar a realização de um negócio jurídico; e (3) compete ao Fisco demonstrar, caso a caso, a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o emprego de “empresa-veículo” para amortização fiscal do ágio já seria abusiva.

Especialmente no que se refere ao uso de “empresa-veículo” na aquisição de participação societária por investidor estrangeiro, afirmou-se que, quando a investidora está no exterior, por razões práticas, é ainda mais justificável a utilização de “empresa-veículo” no país, vez que “confere mais segurança quanto à possibilidade de se valer da norma interna de dedução do ágio (o que não aconteceria se a incorporação fosse internacional); permite a negociação com base na moeda local; pode facilitar a realização de operações locais”.

Spacca

No Recurso Especial nº 2.152.642/RJ, por sua vez, partiu-se da premissa de que se tratava de um ágio artificial, gerado em uma operação entre partes relacionadas e cuja amortização foi realizada com o emprego de “empresa-veículo” “sem correspondência econômica no mundo real”.

Interessante notar que, caso sejam pinçados trechos do acórdão e considerados de forma descolada da premissa fixada, o “Caso Joana D’Arc” pode ser entendido como uma vedação absoluta à utilização de “empresa-veículo” em aquisição de participação societária com ágio. No entanto, é indispensável que o julgado seja interpretado considerando o seu inteiro teor e as circunstâncias do caso subjacente. Disso se conclui que, no que se refere à utilização de “empresa-veículo”, o Recurso Especial nº 2.152.642/RJ veda a amortização fiscal do ágio especificamente nas situações em que a empresa tem existência apenas formal, servindo somente para trânsito do ágio, sem real operacionalidade.

Jurisprudência do Carf

No âmbito do Carf e, em especial, da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), vigem três correntes acerca da possibilidade de amortização fiscal do ágio com utilização de “empresa-veículo”: a primeira, que entende pela impossibilidade absoluta de amortização fiscal do ágio; a segunda, que reconhece a possibilidade de amortização a depender das circunstâncias do caso concreto; e a terceira, que quase sempre admite a amortização fiscal do ágio.

Os defensores da primeira corrente [2] examinam a amortização fiscal do ágio, a princípio, a partir da regra geral de dedutibilidade, contida no artigo 47 da Lei nº 4.506/1964, e concluem que, nas “operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro funcional incompatível, com capital social mínimo”, as despesas não dispõem dos atributos de normalidade ou usualidade exigidos pela legislação.

Em seguida, com base nos artigos 7º e 8º da Lei n° 9.532/1997, entendem que a norma “se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição”, de forma que a confusão patrimonial entre a “empresa-veículo” e a investida não se subsome à hipótese prevista pelo legislador. Ou seja, ainda que a “empresa-veículo” não seja uma empresa de papel, os adeptos à primeira corrente mantêm a glosa da despesa com ágio com base na denominada “tese do real adquirente”.

Para os defensores da terceira corrente [3], o planejamento tributário, assim entendido como a tentativa legítima de buscar economia de tributos, somente não será oponível ao fisco quando comprovada a ocorrência de simulação ou fraude. Na análise da artificialidade da “empresa-veículo” exigida pela simulação, parte-se da premissa de que as holdings são sociedades que têm por objeto a participação em outras empresas, como autoriza o §3º do artigo 2º da Lei nº 6.404/1976, de forma que, ao contrário do que ocorre com empresas industriais, comerciais ou prestadoras de serviço, que exigem perenidade e estrutura física e operacional, “a prova da existência e objeto de uma holding se dá justamente com seu ato constitutivo, inscrição perante o fisco e declarações dos sócios”.

Diante disso e considerando que não há na legislação proibição à utilização de empresas holding para adquirir investimentos com ágio, concluem os julgadores dessa corrente pela sua amortização fiscal desde que comprovada a existência da “empresa-veículo” a partir de seus atos constitutivos, pouco importando eventual duração efêmera ou inexistência de funcionários, registros contábeis ou outras operações.

Já no que se refere à exigência de confusão patrimonial entre a “real investidora” e a investida, os adeptos da terceira corrente ressaltam que o artigo 7º da Lei n° 9.532/1997 faz referência àquele que “detém” a participação societária adquirida com ágio – e não ao supridor dos recursos – e, assim, a “real investidora” é a pessoa jurídica que recebe o bem em troca do pagamento do preço, que, no caso, pode ser uma “empresa-veículo”.

Ainda nessa corrente, há quem defenda que, embora a utilização de “empresa-veículo” seja possível, já que “a integralização de capital em empresa dita ‘veículo’ faz com que os valores integralizados passem a pertencer a tal empresa”, é preciso que a aquisição da participação societária tenha sido efetivamente realizada por essa pessoa jurídica – e não por sua controladora [4].

Ocorre que, em regra, são os conselheiros adeptos da segunda corrente que definem o resultado do julgamento nos casos de “ágio empresa-veículo”. Para eles, deve ser afastada a “tese do real adquirente”, defendida pela primeira corrente, e analisadas as circunstâncias do caso concreto com maior rigidez do que preconiza a terceira corrente. Assim, esses julgadores examinam a “existência de fato (ou não) da empresa-veículo interposta no negócio para viabilizar a amortização do ágio”, bem como sua utilidade no negócio, de forma que, caso se verifique que seu único propósito é a redução de carga tributária, será mantida a glosa da despesa.

No Acórdão nº 9101-006.787, de 06.11.2023, por exemplo, deu-se provimento ao recurso especial do contribuinte por maioria, sendo que três conselheiros acompanharam integralmente o voto do relator, adepto da terceira corrente, e dois o fizeram pelas conclusões, sendo que um deles apresentou declaração de voto indicando sua filiação à segunda corrente. Nos termos da referida declaração de voto, a “empresa-veículo” ficou ativa durante dois exercícios, manteve contas bancárias e reconheceu receitas financeiras, além daquelas decorrentes do investimento adquirido com ágio, o que demonstra sua existência de fato. No que se refere à utilidade da “empresa-veículo” no negócio, entendeu-se que “inexistindo qualquer elemento e mesmo acusação direta de que tal pacto teria sido simulado, descabe ao Fisco questionar a estrutura negocial adotada para afastar seus efeitos fiscais”.

Especificamente no que se refere à aquisição de participação societária com ágio por investidor estrangeiro, existem algumas circunstâncias específicas que, quando presentes, levam os julgadores do Carf a autorizar amortização fiscal do “ágio empresa-veículo”.

No Acórdão nº 9101-006.940, de 07.05.2024, por exemplo, por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Um dos conselheiros, responsável pela formação da maioria, acompanhou o relator pelas conclusões e apresentou declaração de voto evidenciando sua adesão à segunda corrente. As peculiaridades fáticas que levaram o julgador a assim decidir foram, em resumo, as seguintes: (1) ausência de acusação fiscal de inexistência de fato ou existência simulada da “empresa-veículo”, em que pese sua curta duração; (2) registro contábil de receita financeira e despesas bancárias, fiscais e de assessorias jurídica, suportadas e pagas com recursos próprios da “empresa-veículo”; e (3) existência de outras pessoas jurídicas controladas pelo investidor estrangeiro, que poderiam realizar a aquisição da participação societária com ágio com os mesmos efeitos fiscais.

Da mesma forma, no Acórdão nº 9101-007.053, de 09.07.2024, os julgadores, por maioria, votaram por dar provimento ao recurso especial do contribuinte, sendo que os dois conselheiros acompanharam o voto vencedor pelas conclusões. Nos termos da declaração de voto apresentada por um deles, a acusação de fraude e simulação trazida pela Autoridade Fiscal foi rechaçada tanto pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ), como pela Turma Ordinária do Carf, não subsistindo no plano jurídico. Além disso, a efemeridade da “empresa-veículo” não importou ao julgador, tendo em vista que sua utilização foi neutra do ponto de vista tributário, já que o investidor estrangeiro já atuava no Brasil por meio de uma empresa operacional e o mesmo resultado seria alcançado na hipótese de a aquisição da participação societária se dar por tal pessoa jurídica.

Por outro lado, no Acórdão nº 9101-006.897, de 03.04.2024, concluiu-se pela impossibilidade de amortização fiscal do ágio em operação de aquisição de participação societária por investidor estrangeiro com uso de “empresa-veículo”. Isso porque, nos termos do voto do relator, (1) todas as negociações para a aquisição da participação societária foram realizadas pelo investidor estrangeiro; (2) os grupos estrangeiros contrataram a confecção do laudo da empresa alienada; (3) os recursos advindos do exterior permaneceram por menos de um dia na “empresa-veículo” e foram repassados à alienante na forma de “antecipação contratual”; (4) a “empresa-veículo” somente foi formalizada no momento da assinatura do contrato de compra e venda; e (5) inexistia qualquer óbice operacional, regulatório ou financeiro que tornasse necessária a constituição da “empresa-veículo”.

Interessante que o relator do Acórdão nº 9101-006.897, filiado à segunda corrente, expressamente afirmou que, nas operações que envolvem diversos investidores estrangeiros, a constituição de empresa no Brasil, muitas vezes, se justifica em razão da necessidade de contratação de financiamento no país ou das dificuldades inerentes à concretização do negócio de forma individualizada com cada investidor estrangeiro – o que, entretanto, não ocorreu no referido caso, já que os recursos empregues na operação foram integralmente aportados pelos investidores estrangeiros, que, por sua vez, formaram um consórcio no Japão.

Por fim, no Acórdão nº 9101-006.789, de 06.11.2023, negou-se provimento ao recurso especial do contribuinte por voto de qualidade, nos termos do voto da relatora. No entanto, dois julgadores a acompanharam pelas conclusões e, da declaração de voto apresentada por um deles – que, frise-se, segue a segunda corrente – se extrai que tal conclusão decorreu da constatação de que a “empresa-veículo foi inserida nas operações apenas no papel”, vez que (1) os recursos provenientes da controladora no exterior foram imediatamente repassados aos vendedores, não havendo que se falar na necessidade de disponibilidade de recursos no país; (2) inexistem provas de que a “empresa-veículo” tenha participado das negociações para a aquisição da participação societária e os prazos envolvidos evidenciam que não houve, de fato, qualquer atuação; (3) a duração da “empresa-veículo” foi efêmera e nela não há registros contábeis comuns a qualquer tipo de empresa; e (4) não foram comprovadas as alegadas situações que justificariam o emprego da “empresa-veículo”.

Conclusões

A partir da análise das decisões proferidas pelo STJ e pela 1ª Turma da CSRF do Carf, pode-se concluir que há um alinhamento entre os órgãos com relação ao entendimento de que, desde que não haja artificialidade na operação, não existe impedimento apriorístico à amortização fiscal do ágio com emprego de “empresa-veículo”, devendo ser examinadas as peculiaridades de cada caso.

[1] Nos termos da legislação, a confusão patrimonial pode ocorrer, ainda, por meio de eventos de fusão ou cisão.

[2] Nesse sentido é o Acórdão nº 9101-004.498, de 06.11.2019.

[3] Acórdão nº 9101-006.787, de 06.11.2023.

[4] Resolução n.º 9101-000.122, de 05.04.2024.