Por decorrência de incisivas disputas interpretativas e sucessivos questionamentos quanto à constitucionalidade, o artigo 10 da Lei nº 14.133/2021 tornou-se um dispositivo legal de aplicabilidade reduzida ou mesmo nulificada. Em virtude das controvérsias interpretativas, sofreu impacto decorrente do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADI) 7.042, proposta pela Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (Anape), bem como da ADI 7.043, de autoria da Associação Nacional dos Advogados Públicos Federais (Anafe), as quais tiveram por objeto, em seu conjunto, os artigos 17, caput e §§ 14 e 20, e 17-B, da Lei nº 8.429/1992, alterados e incluídos pelo artigo 2º da Lei nº 14.230/2021, e os artigos 3º e 4º, X, da referida Lei nº 14.230/2021.
Por assim ser, a aplicabilidade que pode ser conferida à respectiva norma encontra-se mitigada, o que ocorre por decorrência de variadas razões, especialmente pelo fato de o Supremo Tribunal Federal haver declarado a não obrigatoriedade de sua utilização ao menos para fins de ação de improbidade administrativa.
Logo, em se tratando de qualquer tipo de defesa decorrente da prática de atos de improbidade administrativa, a utilização do referido artigo 10 não é obrigatória, o que comprova o esvaziamento do seu conteúdo normativo, notadamente porque tais tipos de persecução cível são as mais corriqueiras para o enfrentamento de atos lesivos decorrentes do processo de contratação pública.
Independentemente da interpretação que foi conferida pela Corte Suprema ao dispositivo legal no julgamento das referidas ADIs, o caput do artigo 10 noticia outro impasse. Isso porque o vocábulo aqui utilizado, advocacia pública, é diverso de órgão de assessoramento jurídico. Logo, a defesa de qualquer ato praticado à luz do que foi pretendido pelo legislador depende, necessariamente, da existência de um órgão jurídico, porém, com as características, prerrogativas e reconhecimento da advocacia pública (artigos 131 e 132, da CF/1998).
Nada obstante a decisão obtida pelo Supremo Tribunal Federal e as contundentes dúvidas decorrentes de sua aplicação, algumas breves considerações podem ser feitas sobre a matéria.
Tão logo publicada a Lei nº 14.133/2021, a interpretação conferida ao mencionado artigo 10 foi objeto das mais severas polêmicas. Em artigo publicado nesta ConJur, tratamos sobre o tema e suas respectivas peculiaridades, simbolizando, naquela oportunidade, quão difícil seria o seu concreto emprego.
O caput do artigo 10 [1] preconiza a possibilidade de os agentes públicos envolvidos no processo de contratação pública serem defendidos pela advocacia pública, quando houver, na prática do ato, observância às orientações contidas na opinião jurídica.
A primeira indagação a ser feita perpassa pelo significado de “estrita observância de orientação constante em parecer jurídico elaborado na forma do § 1º do artigo 53”. Não há, no caput do artigo 10, qualquer menção à observância parcial ou total, mas, a teor do que dispõe o preciso significado do termo “estrita”, pensamos que se trata de obediência sem ressalvas, à orientação constante no parecer jurídico, opinião esta que, necessariamente, deve ser oriunda de um parecerista que integre os quadros da advocacia pública.
O propósito do caput do artigo 10 reforça o protagonismo do órgão de assessoramento jurídico — com ênfase, neste caso, para a advocacia pública —, atraindo um plexo de atribuições e responsabilidades que, nem sempre, estão alinhadas às mais variadas vicissitudes do complexo processo de contratação pública.
A redação do artigo 10 não faz qualquer menção quanto à observância — pelos agentes públicos envolvidos no processo de contratação pública — parcial da opinião exarada pelo jurídico. Ao que parece, se aplicável, a incidência do artigo 10 somente seria cogitável quando houvesse uma total aderência à opinião constante no parecer jurídico, de modo a torna-lo, além de obrigatório, vinculante.
Se os servidores envolvidos no processo de contratação e as autoridades competentes discordarem parcialmente da opinião jurídica, a regra constante no caput do artigo 10 seria desprovida de qualquer aplicabilidade, haja vista que a literalidade é clara nesse sentido.
Tendo em vista que a redação do artigo 10, como um todo, é de difícil assimilação, sendo impossível conciliar todos os seus termos, de igual modo o § 1º acentua que a defesa pela Advocacia Pública não pode ser realizada quando provas da prática de atos ilícitos dolosos constarem nos autos do processo administrativo ou judicial.
O mencionado dispositivo legal não esclarece, contudo, a quem pertence a atribuição funcional para averiguar a existência de tais atos dolosos, tampouco esclarece quais são os critérios para tal definição, o que torna a interpretação mais dificultosa e a aplicabilidade ainda mais implexa.
Tudo leva a crer que é vedado à advocacia pública proceder, por exemplo, à defesa de agentes públicos quando a estes mesmos agentes já sejam imputadas condutas antijurídicas em processos administrativos ou judiciais.
Ocorre, todavia, que o objetivo da norma prevista no caput é franquear às autoridades competentes e aos demais servidores públicos a defesa dos atos praticados quando há adstrição ao posicionamento contido no parecer jurídico. De tal modo, se há a prática de atos dolosos, tais atos podem haver sido exercidos seguindo ou não a opinião do órgão jurídico. Em ambas as hipóteses, não há razão para a existência do § 1º do artigo 10; é dizer, em qualquer caso, faz-se impossível a defesa.
Se existem atos dolosos constantes em processos administrativos ou judiciais, e se tais atos foram praticados em obediência ao parecer jurídico, não somente as autoridades competentes e os servidores públicos devem responder, como também os próprios emissores das opiniões jurídicas.
Por outro lado, se igualmente há indícios de atos dolosos constantes em processos administrativos ou judiciais e se tais atos foram praticados em dissonância com a opinião oriunda da advocacia pública, não incide sequer a norma do caput do artigo 10. Em qualquer dos casos, o § 1º do artigo 10 é inteiramente inaplicável.
Parágrafo 2º
Por fim, o § 2º [2] refere-se à possibilidade de um agente público, não mais ocupante do cargo, emprego ou função, ter sua defesa conduzida por outro agente público que integre os quadros da advocacia pública, sustentando a higidez do ato administrativo questionado no curso do processo de contratação pública.
As críticas quanto ao referido dispositivo legal seguem a mesma tônica das já referenciadas nas linhas anteriores, sendo digno de nota ressaltar que, neste específico caso, o § 2º nem mesmo delimita um marco temporal, conduzindo ao entendimento de que a defesa pode ocorrer enquanto questionado o ato estiver sendo questionado, a despeito da duração do processo, judicial ou administrativo.
Sem margem de dúvidas, o artigo 10 parece não proporcionar qualquer defesa às autoridades competentes e aos agentes públicos envolvidos no processo de contratação pública.
[1] Art. 10. Se as autoridades competentes e os servidores públicos que tiverem participado dos procedimentos relacionados às licitações e aos contratos de que trata esta Lei precisarem defender-se nas esferas administrativa, controladora ou judicial em razão de ato praticado com estrita observância de orientação constante em parecer jurídico elaborado na forma do § 1º do art. 53 desta Lei, a advocacia pública promoverá, a critério do agente público, sua representação judicial ou extrajudicial.
§1º Não se aplica o disposto no caput deste artigo quando:
I – (VETADO);
II – provas da prática de atos ilícitos dolosos constarem nos autos do processo administrativo ou judicial.
[2] § 2º Aplica-se o disposto no caput deste artigo inclusive na hipótese de o agente público não mais ocupar o cargo, emprego ou função em que foi praticado o ato questionado.
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