Nos últimos dias, ganhou destaque no universo tributário brasileiro a notícia de uma suposta revisão de posicionamento do Superior Tribunal de Justiça em relação à exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Contudo, a leitura atenta das decisões proferidas no REsp nº 2.202.266/RS mostra que não houve alteração do entendimento jurisprudencial já firmado pela Corte, mas apenas a anulação de uma decisão monocrática para que os recursos sejam reapreciados em sede adequada.
Na origem, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região reconheceu o direito de uma empresa do Rio Grande do Sul de excluir os créditos presumidos de ICMS das bases do IRPJ e da CSLL independentemente do cumprimento dos requisitos previstos no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014.
O Tribunal, entretanto, limitou os efeitos da decisão até 31 de dezembro de 2023, tendo como fundamento a entrada em vigor da Lei nº 14.789/2023, legislação que revogou o artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 e reformulou a disciplina sobre subvenções estaduais.
No STJ, os recursos interpostos pela Fazenda Nacional e pela empresa litigante foram distribuídos ao ministro Gurgel de Faria. Em decisão monocrática, o relator negou provimento ao recurso fazendário e deu parcial provimento ao recurso da empresa para afastar a limitação temporal imposta pelo TRF-4 e assegurar a exclusão incondicionada dos créditos presumidos da base do IRPJ e da CSLL, sem qualquer restrição pela Lei nº 14.789/2023.
O fundamento adotado foi de que o teor da nova Lei nº 14.789/2023 não poderia ser hábil a afastar a conclusão já consolidada na jurisprudência do próprio STJ, segundo a qual é indevida a inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo dos tributos federais, bem como de que a superveniência da Lei Complementar nº 160/2017, que promoveu alteração no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, não teve o condão de alterar esse entendimento.
A Fazenda opôs embargos de declaração alegando que a decisão incorreu em contradição e erro material, sob o argumento de que a aplicação da Lei nº 14.789/2023 “nem sequer estava em discussão […] e nem sequer foi discutida na instância de origem” o que implicaria em supressão de instância.
Sustentou ainda que o alcance da Lei nº 14.789/2023 não teria sido objeto de nenhuma decisão colegiada do STJ, “o que, portanto, desautoriza o provimento monocrático do recurso do contribuinte, com fundamento na súmula 83 e mesmo no EREsp 1.517.492/PR, uma vez que esse julgado ocorreu em momento anterior à alteração legislativa, logo, a ela não se referiu”.
O ministro Gurgel de Faria acolheu os embargos da Fazenda Nacional sob o entendimento de que o argumento fazendário — no sentido de que a celeuma relativa à Lei nº 14.789/2023 não havia sido objeto de discussão nas instâncias anteriores — poderia vir a modificar o resultado do julgamento. Por essa razão, anulou a decisão anterior para “nova apreciação dos recursos especiais”.
Cenário de incerteza
Com essa anulação, abre-se novo cenário de incerteza, pois o processo poderá ser remetido diretamente ao colegiado do STJ para apreciação de mérito ou ser devolvido ao TRF-4 para manifestação sobre a limitação temporal à luz da Lei nº 14.789/2023, postergando a análise do mérito pelo STJ.
Até que isso ocorra, não há solução definitiva para a controvérsia, tampouco mudança de posicionamento ou revisão dos entendimentos já pacificados na jurisprudência do STJ.
A coerência legislativa e jurisprudencial leva à conclusão de que, assim como o afastamento dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo dos tributos federais independe do cumprimento de requisitos previstos no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, a Lei nº 14.789/2023, apesar de reformular o regime de subvenções, não tem o poder de modificar a natureza desses benefícios nem de ampliar a materialidade constitucional do IRPJ e da CSLL.
Isso porque, segundo o fundamento central da jurisprudência do STJ, o crédito presumido de ICMS não é lucro ou receita tributável, mas sim uma renúncia de receita do Estado concedida como instrumento de política fiscal para incentivar determinado setor ou região, de tal sorte que a incidência da tributação federal viola o pacto federativo.
Assim, se há entendimento consolidado de que o crédito presumido de ICMS deve ser excluído da base de cálculo do IRPJ e da CSLL independentemente do cumprimento dos requisitos do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, a revogação desse dispositivo pela Lei nº 14.789/2023 não tem — ou ao menos não deveria ter — o condão de alterar tal entendimento.
O problema é que, nesse percurso, a coerência parece ter se perdido no meio do caminho, abrindo espaço para um contencioso prolongado, para decisões que oscilam entre o formalismo processual e a essência da controvérsia e, sobretudo, para a insegurança jurídica que atinge empresas, estados e a própria União.
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