Lente antidiscriminatória no Direito do Consumidor: interseção tardia e agenda propositiva

A Constituição da República de 1988 inaugurou um novo marco jurídico no enfrentamento de todas as formas de discriminações, com base na garantia da dignidade da pessoa humana no contexto da solidariedade social. Cuida-se de processo civilizatório tardio de emancipação do sujeito virtual para a pessoa concretamente considerada em suas múltiplas dimensões, que, sob o ângulo da interseccionalidade, permitem compreender uma identidade forjada a partir de experiências inscritas em seu corpo e nas suas práticas em razão do gênero, raça, sexualidades, funcionalidades, religiões, origem étnica, nacionalidade, entre tantos outros marcadores que compõem o caleidoscópio individual.

Não obstante isso, tardou o Direito, enquanto ciência, a reconhecer a imperiosa necessidade de um campo de estudo específico voltado à criação de instrumentos hábeis a combater de forma enérgica as desigualdades tão amalgamadas no cenário brasileiro. Enfim, o chamado direito antidiscriminatório ganhou autonomia científica e tem centralizado os debates em prol de um Direito humanizado e inclusivo, embora ainda carente de uma sistematização mais eficiente.

A doutrina tem buscado os remédios antidiscriminatórios, o que denota sua fundamental relevância na consecução do projeto constitucional de igualdade substancial e promoção do bem-estar de todos, sem distinção, como forma de reparar, ainda que minimamente, as chagas da secular exclusão que ainda marcam profundamente a sociedade brasileira. Tal objetivo, longe de ser simples, revela uma leitura inclusiva de um Direito que tradicionalmente era asséptico e míope para os deletérios efeitos da discriminação em âmbito individual e coletivo. A bem da verdade, o princípio da não-discriminação é um dos objetivos fundamentais da República brasileira, conforme estampado no artigo 3º, inciso IV, da Constituição de 1988. Além disso, o extenso rol do artigo 5º, inciso XLI, núcleo irradiador dos direitos e garantias fundamentais, prevê que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.

Indubitável, portanto, que a identidade constitucional foi plasmada a partir da não-discriminação, como um de seus pilares centrais. Ainda assim, parece inegável que os instrumentos jurídicos são insuficientes para o seu efetivo combate, o que evidencia que a estrutura de opressão e subordinação confina o próprio Direito diante da complexidade das teias sociais. A rigor, a criação do chamado direito antidiscriminatório [1] constitui importante passo rumo à igualdade substancial e revela um ordenamento preocupado com a tutela dos grupos vulneráveis. Decerto, a designação de nova área jurídica que se compromete com o enfrentamento das práticas discriminatórias não consiste em ramo ensimesmado e insular, mas atua como lente obrigatória de interpretação de todo o unitário ordenamento jurídico, que decorre de mandamento constitucional. Não há uma definição singular do direito antidiscriminatório, eis que sua abrangência demanda uma visão plural e promocional a exigir do intérprete uma postura ativa e vigilante em todos os confins da aplicação do Direito.

A discriminação constitui uma forma de violência, uma vez que compromete a identidade, a dignidade e as relações afetivas e sociais da vítima. Na experiência constitucional brasileira, o princípio da dignidade da pessoa humana foi eleito de forma democrática como fundamento da República (artigo 1º , III), o qual, por sua vez, encontra-se diretamente vinculado ao objetivo primordial de erradicação da pobreza e da marginalização e de redução das desigualdades sociais (artigo 3º, III), com vistas à construção de uma sociedade justa e solidária (artigo 3º, I), ao mesmo tempo em que garantiu a não exclusão de quaisquer direitos ou garantias, mesmo que não expressos, desde que decorrentes do regime e dos princípios adotados no texto constitucional (artigo 5º, § 2º). Por conseguinte, o princípio da igualdade e da não discriminação atuam, de forma conjunta e coordenada, no combate às mais diferentes formas de preconceito, que impedem o efetivo tratamento com igualdade de oportunidades para todos os grupos, negligenciando, em especial, as minorias sociais. A inclusão de todas as pessoas depende, nessa linha, da promoção da diversidade, alicerçado num Estado plural e laico.

Direito do Consumidor antidiscriminatório

Em sociedades capitalistas, o mercado exclui parcela da sociedade que não tem acesso ao crédito e aos bens de consumo fundamentais para uma vida digna. A face cruel da exclusão social no mercado de consumo relaciona-se, em olhar interseccional, com discriminações de outras naturezas. Desse modo, a população negra, idosa, com deficiência, heterodiscordante, obesa, entre outras, são as mais afetadas pela marginalização e inferiorização no mercado de consumo de diversas formas. Os impactos são sentidos tanto na escassez do acesso aos bens básicos de consumo, como em relação ao estigma no momento da contratação e, por fim, na captura de grupos vulneráveis que ascendem economicamente e apenas são incluídos por razões consumeristas. Os mercados pautam, em certa medida, o exercício da cidadania, na medida em que ser cidadão não é apenas ter direitos políticos assegurados, mas participar da vida social, usufruir de bens de consumo e transitar sem discriminação no mercado. Afinal, consumir, infelizmente, não é para todos, mas garante o reconhecimento como sujeito de direitos nas relações de consumo, ainda que capturados por uma lógica mercadológica.

Sob tal ótica, vale compreender em que medida o Direito do Consumidor pode atuar no enfrentamento à discriminação. Mais do que isso, como construir/interpretar um Direito do Consumidor efetivamente antidiscriminatório? Em outras palavras, vale a reflexão: o Direito do Consumidor pode colaborar na luta antirracista, anti-sexista, anti-LGBTfóbica, anticapacistista, anti-idadista, anti-gordofóbica? É inegável que a defesa do consumidor no ordenamento constitucional brasileiro decorre de inequívoco fundamento constitucional, com feição de direito fundamental (artigo 5º, XXX) e como limite à ordem econômica (artigo 170). Além disso, com a promulgação da Lei nº 8.078/90, de ordem pública e interesse social, o consumidor brasileiro dispõe de arsenal protetivo substancial, com a garantia de direitos básicos como a vida, a saúde, a segurança, a informação, dentre tantos outros, previstos no próprio estatuto, outros atos normativos e convenções internacionais.

Os atos discriminatórios ecoam em todos os espaços, seja de forma intencional ou velada. Nas relações de consumo, as denúncias de discriminação foram praticamente normalizadas e silenciadas. Infelizmente, pessoas pretas são abordadas por seguranças particulares em lojas, supermercados e em shopping centers. O consumo é tão importante para o reconhecimento de grupos minoritários que basta lembrar do movimento dos rolezinhos, nos idos de 2014, que ganhou visibilidade nacional e internacional, nos quais adolescentes das periferias urbanas se reuniam em grande número para passear nos shopping centers de suas cidades. Tais eventos causaram apreensão nos frequentadores e alguns proprietários dos estabelecimentos conseguiram judicialmente a proibição dos rolezinhos, impedindo o acesso dos jovens. Esse movimente descortinou a segregação social nas mecas contemporâneas do consumo, que escancara o fenômeno da exclusão dos grupos periféricos na sociedade de consumo.

Em nome da liberdade de contratar, casais do mesmo sexo são constantemente impedidos de ingressar ou permanecer em restaurantes ou bares. Se eles optam por se casar, fornecedores de serviços já contratados se recusam a cumprir a obrigação em razão da LGBTFobia, como nos casos de fotógrafos e confeiteiros. Pessoas com deficiência são frequentemente cerceadas em seus direitos, com recusa na contratação de planos de saúde e seguro, em razão do capacitismo, sob argumentos utilitaristas e econômicos. Infelizmente, não são apenas barreiras de acesso que limitam a plena fruição do mercado de consumo, mas a incipiente oferta de produtos e serviços acessíveis, em desenho universal ou com adaptações razoáveis. A massiva indiferença com a disponibilização de tais bens ao público consumidor é mais um exemplo de discriminação. Fundamentos de ordem semelhantes atuam em prol da exclusão de pessoas gordas e com doenças raras, entre tantos outros grupos marginalizados e minoritários. Debate pendular é a diferenciação de preços por gênero nos ingressos de boates e casas noturnas em geral, em que duelam, de um lado, o argumento de que as mulheres são usadas como objetos de marketing para trair o sexo oposto ao evento, e, de outro, a liberdade de comerciantes e consumidores calcada nos valores da sociedade [2].

Sob o manto da Constituição de 1988, a defesa do consumidor é essencialmente atrelada aos objetivos da República de construção de uma sociedade livre, justa e solidária, da garantia do desenvolvimento nacional, da erradicação da pobreza e da marginalização e da redução das desigualdades sociais e regionais, bem como da promoção do bem de todos, sem preconceitos e quaisquer formas de discriminação. No entanto, o Código de Defesa do Consumidor esquivou-se, inicialmente, de uma regulação mais atenta aos preconceitos ínsitos ao mercado de consumo, que não somente o propaga, mas, ao mesmo tempo, o produz.

Vale salientar que os termos “discriminação” e “preconceito” não aparecem de forma expressa no CDC, apenas o adjetivo “discriminatória” ao tratar da publicidade abusiva no artigo 37, § 2º. A bem da verdade, é abusiva mensagem publicitária discriminatória de qualquer natureza. A história da publicidade brasileira é tributária de uma sociedade altamente preconceituosa, que durante décadas foi a projeção imagética da opressão de grupos historicamente subjugados e inferiorizados. No plano privado, nasceu, em fins dos anos 70, o Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária, que desempenha importante papel autorregulamentador e fiscalizador, tanto que em seu Código, no artigo 20, do capítulo II, seção 1, estabelece que: “Nenhum anúncio deve favorecer ou estimular qualquer espécie de ofensa ou discriminação de qualquer natureza”.

No entanto, a discriminação não se limita apenas ao âmbito publicitário. Em todas as etapas do ato de consumo, o preconceito está à espreita, mais do que isso, oprime e segrega consumidores hipervulneráveis, violando os direitos básicos à liberdade de escolha e à igualdade nas contratações (artigo 6º, II, CDC). Com a Lei nº 14.181/2014, que dispõe sobre a prevenção e o tratamento do superendividamento, reforça-se a necessidade de preservar o mínimo existencial de modo a evitar a exclusão social do consumidor (artigos 4º, X, e 6º, XI e XII, CDC). Necessária foi a inclusão do artigo 54-C, que vedou a oferta de crédito ao consumidor, publicitária ou não, de forma expressa ou implícita, que assedie ou pressione o consumidor para contratar o fornecimento de produto, serviço ou crédito, principalmente quando se tratar de consumidor idoso, analfabeto, doente ou em estado de vulnerabilidade agravada [3].

Diretrizes contra o racismo nas relações de consumo

As inclusões, de todo necessárias e urgentes, ainda são insuficientes para um enfrentamento enérgico e sistematizado aos danos sofridos pelos consumidores em razão de atos discriminatórios e a promoção de ações afirmativas para fomentar a igualdade e combater a discriminação nas relações de consumo. Afinal, como lidar com danos individuais, mas que necessariamente, alcançam a esfera coletiva, de modo a realmente ressarcir e dissuadir a reiteração de práticas discriminatórias nas relações de consumo? A função punitiva tem lugar nesses casos? Em que medida a função promocional pode encontrar no remédio indenizatório um veículo de desincentivo de determinados comportamentos inaceitáveis?

Importante passo nesse sentido foi a emissão da Nota Técnica nº 14, em 2023, pela Secretaria Nacional do Consumidor, que aponta dez diretrizes de enfrentamento ao racismo nas relações de consumo. Em sua apresentação, destaca: “Uma sociedade que oprime, renega, segmenta, discrimina e abusa, valendo-se da condição humana para opor tratamento preconceituoso em razão da cor da pele, exige posicionamento do Estado de forma forte e presente, para que não seja este um agente omisso aos seus deveres”. Anteriormente, a Nota Técnica nº 6, emitida também em 2023, igualmente enuncia 10 diretrizes de proteção e defesa da consumidora. Em seus fundamentos, realça que a “objetificação existente que patrocina a desigualdade ao gênero feminino na condição de consumidora não deve ser tolerada, sob pena do Estado deixar de atender o dever constitucional de proteção/defesa/tutela, na forma do Código de Defesa do Consumidor”. Ainda que tais documentos não tenham força normativa, é inegável que se revelam como importantes medidas de combate à discriminação nas relações de consumo, que podem se desdobrar em ações mais contundentes e mobilizadoras em outros órgãos de execução da Política Nacional das Relações de Consumo.

A eloquente afirmação de que todos somos consumidores esconde que muitos são excluídos e segregados do mercado de consumo. A discriminação direta, indireta, múltipla e interseccional são mecanismos de aprofundamento da vulnerabilidade de determinados sujeitos de consumo, ainda mais fragilizados em razão de condição prévia, para além da vulnerabilidade em si pela situação de ser consumidor. Desse modo, pessoas negras, mulheres, idosas, com deficiência, crianças, adolescentes, analfabetos, comunidade LGBTQIAPN+, indígenas, refugiados, excluídos ou com dificuldades de acesso às novas tecnologias [4], dentre outras situações identificadoras de agravada vulnerabilidade nas relações de consumo, impõe o enfrentamento por meio de ações efetivas e uma agenda propositiva que alicerce a ponte entre o direito antidiscriminatório e o direito do consumidor, indispensáveis para o exercício da cidadania da pessoa-consumidora.

[1] V., por todos, MOREIRA, Adilson José. Tratado de Direito Antidiscriminatório. São Paulo: Editora Contracorrente, 2020; SCHREIBER, Anderson. Fundamentos e ressignificação do direito antidiscriminatório. In: SCHREIBER, Anderson; MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito e transformação social. Indaiatuba, SP: Foco, 2023; CORBO, Wallace. A construção de um direito antidiscriminatório no Brasil: conceitos fundamentais de um novo e central ramo do Direito. In: SCHREIBER, Anderson; MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito e transformação social. Indaiatuba, SP: Foco, 2023.

[2] Cabe destacar que a Nota Técnica n. 2/2017/GAB-DPDC/DPDC/SENACON que entendeu que tal prática é ilegal e a diferenciação de preços é passível de sanção foi revista, a partir de uma abordagem econômica dos fatos, pela Nota Técnica n. 11/2019/CGEMM/DPDC/SENACON/MJ, que, em sentido contrário, concluiu que não foi identificada nenhuma regra expressa no CDC proibindo preço diferenciado a clientes com base no gênero, que, por sua vez, foi revogada pela Nota Técnica n. 6/2023/CGEMM/DPDC/SENACON/MJ, que ampliou o debate sobre a questão de gênero  e aborda o direito da mulher consumidora, na qual estabelece diretrizes de proteção e defesa de consumidoras.

[3] V. BARBOZA, Heloisa Helena; ALMEIDA, Vitor. Superendividamento e assédio de consumo: reflexões sobre os instrumentos legais de proteção do consumidor. In: MARQUES, Francisca Maria de Medeiros; CORTAZIO, Renan Soares; LEITE, Roberta Terezinha Pinho; RANGEL, Vinícius. (Org.). Reflexões contemporâneas no direito civil-constitucional: Estudos em homenagem à Professora Milena Donato Oliva. Rio de Janeiro: Processo, 2025, p. 357-375.

[4] Sobre o tema, cf. MARTINS, Guilherme Magalhães; MUCELIN, Guilherme. Novo status subjectionis e princípio da antidiscriminação digital: uma abordagem a partir do constitucionalismo digital e da proteção do consumidor-cidadão. In: BENJAMIN, Antonio Herman; MARQUES, Claudia Lima; MARTINS, Fernando Rodrigues. Comércio eletrônico e proteção digital do consumidor. Indaiatuba: Foco, 2024, p. 55.