Recentemente foi realizada a I Jornada do Fórum Nacional de Juízes de Execução Fiscal, promovida pelo Conselho Nacional de Justiça na qual foram aprovados 25 enunciados para atuação em execuções fiscais (ver aqui).
Segundo o CNJ, o evento congregou juízes e juízas de todas as regiões do Brasil para discutir meios de otimizar o desempenho do Judiciário nas execuções fiscais — tema definido como prioritário pelo presidente do CNJ e do Supremo Tribunal Federal, ministro Luís Roberto Barroso [1].
Nas palavras do secretário de estratégia e projetos do CNJ, Gabriel Matos: “Na I Jornada do Fórum Nacional de Juízes de Execução Fiscal, especialistas se reuniram e já aprovaram enunciados para acelerar ainda mais a questão da cobrança da execução fiscal. Vem há muito bom termo a iniciativa de criarmos algum compartilhamento de ideias que têm enriquecido muito o debate”.
Por sua vez, o juiz auxiliar da Presidência do CNJ Frederico Montedonio afirmou que “enunciados aprovados versam sobre os mais diferentes temas envolvendo a execução fiscal e foram elaborados de forma participativa e democrática” (grifo meu). E, por final arrematou: “sobretudo, foi um evento que congregou a magistratura competente para julgar esse tipo de tema”.
Tudo ótimo, não? Todavia, a pergunta que se impõe é: qual a legitimidade é conferida pelo Direito brasileiro para que magistrados se congreguem para definir previamente como devem ser aplicadas as “teses” — que chamam de enunciados — que deverão ser aplicadas a casos concretos que, possivelmente, sequer ingressaram (ainda) no Judiciário?
Não há similar no mundo
Há uma década atrás escrevi um texto falando sobre a febre dos enunciados (ver aqui), à época estávamos no período da vacatio legis do Código de Processo Civil e pelo Brasil afora congressos de magistrados se debruçavam sobre aquele novo código que sequer ainda havia entrado em vigor.
Naquele momento a pauta era a de tentar definir de maneira prospectiva como os dispositivos do novo código deveriam ser aplicados. Ou seja, naquilo em que havia dúvidas em face do novo se buscava a certeza a partir de uma construção de uma tese que dissipasse aquela incerteza.
Sobre o tema já falei bastante. Filosoficamente, trata-se de um saudosismo da pré-modernidade, aquilo que denunciava Weber, a seu tempo, sobre o desencantamento do mundo. Hoje, busca-se formas de reencantar o mundo. É a busca pelo retorno do mito do dado em um mundo que é permeado pela incerteza. Todos querem fugir do estranhamento. Por isso querem construir respostas antes que as perguntas sejam feitas.
No caso do CPC de 2015, naquele momento se buscava a solução para as incertezas com a criação de enunciados que seriam os responsáveis por eliminar as angústias dos magistrados com o desconhecido que se avizinhava.
Em muitos casos os enunciados que saiam desses encontros eram backlashs preventivos: onde não se admitia que o legislador havia suprimido certos aspectos que haviam norteado o imaginário dos magistrados sob a égide do CPC de 73, criava-se um enunciado para dizer que o novo deveria ser olhado com os olhos do velho. Algo como “o dispositivo do art. X deve ser aplicado no seguinte sentido…contrário ao que disse o legislador”. Por isso, por exemplo, não cabem mais embargos de declaração nos casos de inadmissão de REsp e RE nos tribunais de segundo grau.
Todavia, não obstante as velhas batalhas que haviam sido travadas desde antes do CPC de 2015, nessa última década novos desafios surgiram.
Diante das teses, mais enunciados
O que se pode dizer é que nesta década de vigência do CPC uma das questões mais prementes é a do chamado “sistema de precedentes” que teria sido inaugurado a partir do novo CPC. Teses e precedentes são enunciados institucionalizados – para assim dizer.
Sobre o tema já escrevi muito, foram dezenas de colunas aqui para a ConJur e o livro Precedentes Judiciais e Hermenêutica em que destrincho as teorias precedentalistas e demonstro porque no Brasil não temos um sistema de precedentes, de fato, e muito menos incorporamos ao nosso Direito a doutrina do precedente construída nos países da common law.
Pois os 25 enunciados que vieram desta I Jornada do Fórum Nacional de Juízes de Execução Fiscal estão diretamente relacionados com um julgamento recente do Supremo Tribunal Federal — RE 1.355.208, relatora: ministra Carmen Lúcia — no qual foi reconhecida a repercussão geral.
A Repercussão Geral foi autuada como Tema 1.184: Extinção de execução fiscal de baixo valor, por falta de interesse de agir, haja vista modificação legislativa posterior ao julgamento do RE 591.033 (Tema 109), que incluiu as certidões de dívida ativa entre os títulos sujeitos a protesto (Lei 12.767/2012), e a desproporção dos custos de prosseguimento da ação judicial.
O Supremo Tribunal Federal ao julgar a Repercussão Geral fixou as seguintes teses:
“1. É legítima a extinção de execução fiscal de baixo valor pela ausência de interesse de agir tendo em vista o princípio constitucional da eficiência administrativa, respeitada a competência constitucional de cada ente federado.
2. O ajuizamento da execução fiscal dependerá da prévia adoção das seguintes providências: a) tentativa de conciliação ou adoção de solução administrativa; e b) protesto do título, salvo por motivo de eficiência administrativa, comprovando-se a inadequação da medida.
3. O trâmite de ações de execução fiscal não impede os entes federados de pedirem a suspensão do processo para a adoção das medidas previstas no item 2, devendo, nesse caso, o juiz ser comunicado do prazo para as providências cabíveis.”
Pois bem. Foram assim fixadas pelo STF as teses de julgamento em Repercussão Geral para solucionar o Tema extraído de um recurso extraordinário buscando. Objetivo: definir o que era uma execução fiscal de pequeno valor atualmente.
Ou seja, o Supremo buscava definir quando valia a pena movimentar a máquina judiciária para cobrar o valor de execuções fiscais — mais uma vez, a elaboração de teses sem casos concretos. Uma análise eficientista. Em que termos a máquina pode ser movimentada? De todo modo, uma tese desdobrada em minúcias para dizer o óbvio. Algo como “o principio da insignificância na execução tributária”.
Ocorre que no Brasil tramitam e tramitavam milhares de execuções fiscais que se enquadravam naquilo que o Supremo Tribunal Federal passou a entender que se tratava de pequeno valor — R$ 10 mil. E isso não é tão insignificante assim. O que então fazer com esses casos?
Diversas questões surgiram então nos juízos ordinários sobre o que fazer diante da tese fixada pelo Supremo sobre o que é uma execução fiscal de pequeno valor. Veja-se como novamente um caso concreto vem demonstrar que não se está diante de um precedente, mas sim de uma expressão do realismo jurídico brasileiro — o Supremo fixa uma tese abstrata, ampla e genérica que deverá ser aplicada pelo juiz em face de um caso concreto e aí o problema se repete de novo.
Surge a angústia: não há uma resposta pré-determinada. Um novo recurso pode surgir. Que irá gerar outro recurso, que pode levar a um extraordinário que terá que novamente ser apreciado pelo Supremo.
O que fazer? O CNJ tem a solução: reúnem-se os magistrados e fazem enunciados para dizer como deve ser aplicada a tese fixada pelo Supremo. Teses sobre teses. Os casos concretos desaparecem por completo. Teses para explicar teses para explicar teses.
De lambuja vão mais 10 ou 15 enunciados para dizer como devem ser lidos ou interpretados outras teses e julgados do Superior Tribunal de Justiça. Pronto: estão dissipadas as angústias. O mundo está reencantado novamente.
Enunciados elaborados de maneira ‘participativa e democrática’?
Por final, chama a atenção a declaração dada pelo juiz-auxiliar da Presidência do Supremo Tribunal Federal, afirmando que os enunciados foram elaborados de maneira “democrática e participativa” por quem é “competente para julgar a matéria”.
De fato, a fala demonstra de uma maneira concreta o pensamento que permeia o imaginário de parte dos magistrados brasileiros, que por sua vez se traduz em uma expressão de um realismo próprio do Brasil — que nada tem a ver com os realismo norte-americano — que se consubstancia em uma derivação de uma frase de Oliver Wendell Holmes em The Path of Law: Direito é aquilo que os tribunais dizem que ele é. E, nesse sentido, quem integra os tribunais são os juízes, então a opinião que importa é a deles.
Desnecessário dizer que essa visão nada tem de participativa ou democrática. Primeiro, porque quem faz leis gerais e abstratas é o legislador. Segundo, como se pode imaginar uma decisão judicial que seja construída sem a participação das partes? Sem a atuação dos advogados?
É disso que se trata. Há uma esfera pública nisso? Ou é um conjunto seleto de pessoas que define os sentidos?
Essa perspectiva pela qual os advogados são vistos como empecilhos é a mais clara forma de uma expressão antidemocrática. Nesse sentido, não obstante os tribunais estejam tão fixados em criar teses, essa não é sua atribuição. Aliás, não há qualquer previsão constitucional para isso, como vimos sustentando Nelson Nery Jr. e eu de há muito. Em verdade, a quem cabe criar teses e levá-las ao Judiciário para que as aprecie é justamente o trabalho dos advogados. Talvez seja precisamente por isso que no Zeitgeist atual (espírito do tempo) essa visão de dispensabilidade do trabalho dos advogados (e do próprio parlamento) saia com tamanha naturalidade na fala de um magistrado. Isso tudo agora vem sendo agravado pelo uso da inteligência artificial. Imaginem os temas esses aprovados sendo aplicados via IA. Como recorrer?
Em verdade, só podemos pensar em uma decisão judicial verdadeiramente democrática quando é produzida a partir da atuação do Poder Judiciário na solução de um caso concreto, observado o devido processo legal, com a necessária participação das partes e de seus advogados, que devem ser as suas teses consideradas pelo magistrado. Ou, havendo um precedente, procurar o encaixe ou fazer distinguishing.
Ou seja, a decisão judicial certa — a resposta correta, adequada à Constituição — não existe de maneira pré-definida, mas é construída e justificada pela sua fundamentação, que de forma alguma pode ser sustentada em um “enunciado” formulado fora do processo e do próprio Poder Judiciário.
Se queremos pensar em um processo democrático devemos pensar em um processo em que advogados (públicos e privados), membros do Ministério Público e magistrados atuem de maneira conjunta para construção de respostas adequadas às demandas postas.
No entanto, infelizmente, o que observamos é justamente o contrário; é a busca pelo enunciado supremo, aquele que irá trazer a resposta para todas as perguntas. Sempre de forma antecipada.
E quando o enunciado supremo for enfim encontrado, ele poderá ser colocado na IA Suprema (GaIA, MaIA ou coisa que o valha) e, enfim, acabar com todas as angústias. O mundo do Direito estará, enfim, dado. Estará reencantado.
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