Empate não é fraude: voto de qualidade, representação fiscal penal e o PLP 108/24

O desempate pelo voto do presidente, representante da Fazenda, é um velho conhecido do processo administrativo fiscal.

Sua gênese normativa está no § 9º do artigo 25 do Decreto 70.235/1972, que por décadas legitimou a proclamação de resultados em favor do Fisco em caso de empate. Após idas e vindas — com a virada pró-contribuinte pela Lei 13.988/2020 (que inseriu o artigo 19-E, na Lei 10.522/2002) e o subsequente retorno do voto de qualidade — a Lei 14.689/2023 restaurou o desempate do presidente, mas introduziu importantes válvulas de proteção ao contribuinte, entre elas a exclusão de multas e o cancelamento da representação fiscal para fins penais quando a Fazenda vence pelo voto de qualidade (novo § 9º-A do artigo 25 do Decreto 70.235).

Apesar de o arranjo não resolver a controvérsia de fundo, os contrapesos criados após retomada do voto de qualidade equilibram o jogo: reconhece que o empate revela um dissenso qualificado, que deve reduzir a sobrepenalização e buscar soluções de mitigação.

Com a reforma sobre a tributação do consumo (EC 132/2023), avança a implementação do IVA dual: o IBS (subnacional) substituirá ICMS e ISS; a CBS (federal) substituirá, na prática, PIS/Pasep e Cofins, em uma transição que iniciará no ano que vem, com prazo de conclusão até 2033.

O PLP 108/2024 estrutura o Comitê Gestor do IBS (CG-IBS) e o contencioso administrativo do imposto. O texto aprovado na Câmara previa o desempate pelo voto do presidente no contencioso do IBS e, à semelhança do arranjo federal do Carf, trazia no artigo 102 um “pacote” pró-contribuinte quando a Fazenda vencesse apenas por desempate: perdão de multas e juros, cancelamento da RFFP e facilidades de parcelamento/garantia.

No dia 30 de setembro, contudo, o Senado aprovou um relatório substitutivo do PLP 108/2024, que manteve o desempate pelo voto do presidente no contencioso do IBS, mas suprimiu o dispositivo que previa perdão de multas/juros e o cancelamento da RFFP em decisões decididas por voto de qualidade.

O texto aprovado pelo Senado agora retorna à Câmara dos Deputados após as alterações — mantendo, pois, a controvérsia ainda aberta.

Os crimes do artigo 1º da Lei nº 8.137/1990 exigem supressão ou redução de tributo mediante condutas dolosas/fraudulentas (omitir informação, prestar declaração falsa, fraudar fiscalização etc.). Em termos dogmáticos, o tipo reclama dolo e fraude (ou ardil) para a diminuição indevida da carga tributária. Divergências interpretativas razoáveis sobre incidência, base de cálculo ou qualificação jurídico-tributária não configuram crime, pois revelam um racional interpretativo legítimo, incompatível com o elemento distintivo que separa crimes de infrações fiscais.

A Representação para Fins Penais é um instrumento próprio da fiscalização para noticiar ao MP fatos com indícios de crimes tributários, hoje regida pela Portaria RFB nº 1.750/2018. O regramento ressalta a necessidade de identificação de elementos de autoria/materialidade delitiva e seu encaminhamento ao órgão penal deflagra investigações policiais contra os responsáveis indicados pelo Fisco, na representação.

Quando um órgão colegiado empata, sendo o resultado definido pelo voto de qualidade, isso evidencia a existência de tese controvertida — isto é, há metade do colegiado reconhecendo a plausibilidade jurídica (ou fática) da posição do contribuinte. Em tais hipóteses, que revelam uma incerteza interpretativa relevante, falta o elemento subjetivo fraudulento exigido para o art. 1º da Lei 8.137/1990, o que torna disfuncional encaminhar RFFP (ou prosseguir em investigação penal) apenas porque a exigência fiscal prevaleceu por desempate.

Daí a coerência sistêmica do cancelamento da RFFP nas decisões resolvidas por voto de qualidade.

O problema é que o substitutivo do Senado ao PLP 108/2024 retirou regra análoga no âmbito do contencioso do IBS (antigo 102, §9, do texto aprovado na Câmara dos Deputados), mantendo o voto de qualidade sem as contrapartidas protetivas (exclusão de multa/juros e cancelamento da RFFP). Isso cria assimetria entre o contencioso federal (Carf) e o contencioso do IBS e abre margem a RFFPs e investigações penais em casos de mero dissenso interpretativo, potencializando um efeito chilling sobre a litigância administrativa de boa-fé.

O retorno do voto de qualidade ao modelo federal (Carf) veio acompanhado de contrapesos — exclusão de multas/juros e cancelamento da RFFP — que mitigam o risco de criminalização de conflitos interpretativos. Ao suprimir o dispositivo análogo, o Senado manteve o desempate pelo presidente sem essas salvaguardas no contencioso do IBS, reabrindo um flanco de insegurança jurídica e penalização indevida de condutas essencialmente tributárias.

Às vésperas da construção de um novo modelo de tributação — pautado por princípios de simplicidade, eficiência e segurança jurídica, é crucial que a Câmara reavalie esse ponto ao reapreciar o PLP 108/2024, restabelecendo um regime coerente e seguro: se a Fazenda vence apenas por voto de qualidade, não deve haver RFFP (nem multas/juros), exatamente porque o empate é sinal normativo da inexistência de fraude/dolo típico (artigo 1º, Lei 8.137/1990). Dentre os muitos temas hoje discutidos, este com certeza não pode “passar batido”: é uma salvaguarda mínima de racionalidade penal e de segurança jurídica no novo contencioso do consumo.