E agora, ministro Gilmar?

A audiência pública em que se discutiram, dia 6 de outubro, segundo texto do site do Supremo Tribunal Federal “os desafios econômicos e sociais da ‘pejotização’ no Brasil”, convocada pelo ministro Gilmar Mendes no âmbito do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 153.603, deu a oportunidade de manifestação a 48 expositores, representantes de diversos segmentos econômicos e sociais, com pontos de vista diferentes e cujos conteúdos permitirão ao ministro a melhor interpretação sobre o tema que, segundo ele, em sua fala final, saiu mais esclarecido, sensível ao desafio e mais comprometido com a ‘busca por soluções justas, inovadoras e viáveis”.

A constatação mais evidente, de tudo que se ouviu, é que estamos vivendo momento especial de transformação inquestionável nas relações de trabalho que enfrentam, por força das novas tecnologias, a modernização na forma de atuação dos trabalhadores e empresas nas disputas do mercado de trabalho e de concorrência entre as empresas.

A percepção inicial é que evoluímos na identificação clara de que o trabalho por meio de pessoa jurídica constituída livremente pelo trabalhador não se confunde com terceirização. Com essa clareza, a discussão sobre o tema fica mais arejada.

O Supremo Tribunal Federal tem posição definida em outras situações quanto à legitimidade de contratação de trabalhadores por meio de pessoa jurídica, na ADPF 324 e RE nº 958.252.

A perspectiva de que a pessoalidade marcaria o contrato de emprego foi afastada pela Lei nº 11.196 de 2005, chamada Lei do Bem, no artigo 129, que admitia a prestação de serviços por meio de pessoa jurídica, ainda que identificada a pessoalidade, nas atividades intelectuais, artísticas, culturais e científicas, tendo sido reconhecida a constitucionalidade pelo STF na ADC 66, tendo como relatora a ministra Carmen Lúcia, acompanhada em seu voto pelo ministro Gilmar Mendes.

Esteve presente nas discussões a existência de um desafio entre, de um lado, a exclusiva permanência no modelo conservador da CLT e do sindicalismo a ela atrelado e, de outro lado, o reconhecimento de que as relações jurídicas de trabalho, impulsionadas pela nova dinâmica do sistema de produção, mudaram e transformaram as características do contrato de trabalho tradicional, dando-lhe maior amplidão em seu conceito e flexibilidade para atingir, com segurança, contratos sem a presença do vínculo de emprego.

Spacca

A Lei nº 13.467/2017 parece ter inaugurado uma nova era para o Direito do Trabalho. Assim, teria afastado a aplicação precípua dos seus princípios (artigo 8º, §1º da CLT), fazendo prevalecer no âmbito individual a autonomia da vontade individual e, no âmbito coletivo, a autonomia da vontade coletiva (artigo 8º, §3º da CLT). A insistência na aplicação do princípio da primazia da realidade não se sobreporia à boa-fé por ocasião da manifestação da vontade na escolha do modelo de contrato de trabalho.

Depois de tudo que ouviu, o ministro afirmou estar mais comprometido com a “busca por soluções justas, inovadoras e viáveis”. Este o caminho a ser seguido pelo ministro.

Quanto às soluções justas, envolve a percepção de que estaria a decisão a ser tomada fundada no ideal de justiça e implicaria a aplicação da lei.

Eis aí a questão: qual lei e com qual conteúdo?

Do lado dos sindicatos de trabalhadores, a lei aplicável é a CLT com repúdio total de modelos flexibilizantes, representados pela contratação de pessoa jurídica, assegurada pela Lei nº 13.429/2017, que alterou a Lei nº 6.019/74, legitimando a opção de prestação de serviços via contrato de prestação de serviços, ainda que na atividade fim do tomador.

Do lado dos representantes das empresas, deve prevalecer a autonomia da vontade suportada pela autorização legal trazida pela Lei nº 13.467 e 13.429 já consolidada em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Comparativamente, o modelo tradicional da CLT e o das Leis nº 13.429 e 13.467 são semelhantes, mas não são idênticos e o conteúdo jurídico de um não se confunde com o do outro. No primeiro, a subordinação é intrínseca e de forte presença; no segundo, prevalece a autonomia da vontade e da liberdade contratual. Essa transformação levou Alain Supiot [1] a afirmar que “Il faudrait être aveugle pour disconvenir de la nécessité d’une profonde reforme du droit du travail” [2].

Sobre a proposta de soluções inovadoras poderá se concentrar na aplicação da lei com modulação de seus efeitos, correndo o risco de não atender à variedade de situações existentes e que a cada momento poderá surgir. A inovação proveniente do Judiciário tem limites legais intransponíveis.

Finalmente, as soluções viáveis serão destinadas ao momento crítico da transformação pela qual o Direito do Trabalho está passando e ficarão desatualizadas a menos que se estabeleça uma cartilha de procedimentos destinados a caracterizar as relações contratuais e, ainda assim, não atenderá à gama de variações de relações de trabalho transformadoras que certamente marcarão o futuro do Direito do Trabalho. O viável de hoje pode não ser o viável de sempre.

Seja qual for o caminho que virá a ser tomado pelo ministro Gilmar Mendes, fica a pergunta: servirá de parâmetro para a consolidação de paz nas relações de trabalho?

Sem uma legislação de proteção social mais abrangente, não acreditamos.

[1] SUPIOT, Alain. Et si l’on refondait le droit du travail….Le Monde Diplomatique. Disponível aqui

[2] “Seria preciso ser cego para discordar da necessidade de uma profunda reforma do direito do trabalho” (tradução livre)