‘Diálogo das fontes’ e Súmula Vinculante n° 10: quo vadis, STJ?

“[…] determinadas palavras acalmam determinados espíritos, sem que seja necessário demonstrar a veracidade delas.” [1]

Spacca

Em nossa última coluna, escrevemos nesta ConJur [2] sobre os estratagemas utilizados pela Justiça do Trabalho para escapar à incidência da Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. Naquela oportunidade, denunciamos que determinados setores da Justiça do Trabalho, em vez de declarar a incompatibilidade de determinado dispositivo legal com a Constituição, o que exigiria a observância da cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da CF), preferem invocar “princípios” trabalhistas para, implicitamente, negar vigência à lei ou, ainda, mobilizar precedentes formados a partir de decisões proferidas por órgãos fracionários que, eles próprios, haviam afastado a lei com fundamento nos princípios da inafastabilidade da jurisdição (artigo 5º, XXXV, da CF), da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da CF) e da proteção social do trabalho (artigo 1º, IV, da CF). Assim, perpetua-se, de forma dissimulada, a mesma prática que a Súmula Vinculante nº 10 buscou coibir.

Ocorre, porém, que esses estratagemas não se limitam à Justiça do Trabalho. Um exame atento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça revela que, também ali, a lei federal já foi afastada à margem da cláusula de reserva de plenário, e, portanto, em inobservância ao comando da Súmula Vinculante nº 10.

Se, na Justiça do Trabalho, o princípio da especialidade tem sido o instrumento retórico utilizado para afastar o artigo 840, §1º, da CLT em verdadeira declaração velada de inconstitucionalidade, no STJ essa função tem sido desempenhada, em uma miríade de circunstâncias, por intermédio de expressões, com aplicação performática, como “diálogo das fontes”.

O presente artigo não versa sobre a densidade ou qualidade teórica da Súmula Vinculante nº 10, o que efetivamente se pretende é evidenciar sua utilização desvirtuada que acaba por afastar norma legal válida sem a observância da reserva de plenário.

Graciliano Ramos, com a precisão de quem compreendia os mecanismos da linguagem, fez a advertência epigrafada nesta coluna, que, embora literária, descreve com exatidão o fenômeno jurídico que se observa em algumas decisões do STJ: expressões como “diálogo das fontes” funcionam como palavras apaziguadoras, produzindo o conforto intelectual de uma justificativa técnica, mesmo quando o conteúdo subjacente é o afastamento de uma norma legal à margem da cláusula de reserva de plenário.

Nesta oportunidade, não é necessário retomar, em detalhe, o escopo da Súmula Vinculante nº 10 do STF, já examinado em oportunidade anterior. Basta recordar que a sua razão de ser reside em coibir a denominada “declaração escamoteada de inconstitucionalidade”, isto é, a prática pela qual órgãos fracionários afastam a aplicação de norma legal sem submeter a questão ao respectivo plenário ou ao órgão especial, como exige o artigo 97 da Constituição.

‘Diálogo das fontes’ no STJ

Conforme mencionado anteriormente, no âmbito do STJ, a teoria do “diálogo das fontes” tem sido empregada para negar vigência à legislação federal sem declaração expressa de inconstitucionalidade, em clara violação à Súmula Vinculante nº 10 do STF. Dois casos, em especial, ilustram de forma paradigmática essa prática.

No Recurso Especial nº 1.326.631/RJ [3], de relatoria da ministra Nancy Andrighi, discutia-se o prazo prescricional aplicável à ação indenizatória ajuizada em 2006 para reparação de danos morais e materiais decorrentes de procedimento cirúrgico malsucedido ocorrido em 2000, que resultara na perda parcial da visão do olho esquerdo da autora. Inicialmente, a relatora entendeu que, à luz da teoria do diálogo das fontes, seria aplicável ao caso o prazo decenal previsto no artigo 177 do Código Civil de 1916.

Todavia, em voto-vista, o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, ancorado na consolidada jurisprudência do STJ sobre o tema, divergiu, sustentando que deveria incidir o prazo quinquenal do artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de norma especial e superveniente. Ressaltou ainda que “admitir a aplicação do elástico prazo prescricional do art. 177 do CC/1916 à pretensão de reparação por prejuízos alegadamente resultantes de fato do serviço ocorrido após a entrada em vigor do CDC importaria não só em clara negativa de vigência ao art. 27 deste diploma legal, como em ato atentatório à segurança jurídica“.

Embora o recurso especial não tenha sido conhecido, em razão da superveniente prolação de sentença de mérito nos autos de origem, o que o tornou prejudicado, o caso revela uma primeira manifestação da aplicação distorcida da teoria do “diálogo das fontes”, utilizada para afastar a incidência do artigo 27 do CDC sem declaração expressa de sua inconstitucionalidade, em evidente violação à Súmula Vinculante nº 10.

Mais precisamente, até seria debatível o argumento que sustentasse ser inconstitucional um prazo consumerista para erro médico de 5 anos em detrimento de um prazo de 10 anos para questões patrimoniais. Todavia, para tanto seria necessário haver afastamento, por inconstitucionalidade, do artigo 27 do CDC nos termos do artigo 97 da CF.

Se, neste primeiro caso, a burla à Súmula Vinculante nº 10 não se consumou por razões de ordem formal, no Recurso Especial nº 2.111.681/SP [4], julgado muito recentemente, o afastamento de legislação federal sob o pretexto do “diálogo das fontes” representou uma verdadeira declaração de inconstitucionalidade escamoteada, que se consolidou apesar do tecnicamente preciso voto do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva.

Na hipótese, discutia-se, entre outras questões, a possibilidade de retenção do sinal, cobrança da comissão de corretagem e aplicação de multa de até 10% do valor atualizado do contrato, à luz das disposições introduzidas pela Lei nº 13.786/2018, que alterou a Lei do Parcelamento do Solo Urbano (Lei nº 6.766/1979). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo havia julgado parcialmente procedente o recurso de apelação, mantendo a sentença de primeira instância que determinara a retenção, pela autora, de 50% dos valores pagos pelos réus.

Nos termos do artigo 32-A, II, da Lei nº 6.766/1979, na redação dada pela Lei nº 13.786/2018, o percentual máximo a título de cláusula penal e despesas administrativas, inclusive arras ou sinal, é de 10% do valor atualizado do contrato, devendo ser aplicado de forma cumulativa com os demais descontos previstos no mesmo dispositivo.

Considerando que o contrato subjacente à demanda foi celebrado já na vigência da Lei nº 13.786/2018, o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, relator, votou pelo parcial provimento do recurso especial, reconhecendo o direito da recorrente de reter até 10% do valor atualizado do contrato na devolução dos valores pagos, em substituição à retenção de 50% determinada pelo tribunal de origem. À luz de sua fundamentação, considerou inaplicável, à espécie, a teoria do diálogo das fontes e, consequentemente, o artigo 53 do CDC, porquanto a Lei nº 13.786/2018, posterior ao CDC, disciplinou de forma detalhada a restituição e retenção de valores, promovendo segurança jurídica e prevenindo eventual enriquecimento ilícito de qualquer das partes.

Todavia, posteriormente, foi apresentado voto-vista, divergindo do relator, ao sustentar que havia um aparente conflito entre o artigo 32-A, II, da Lei nº 6.766/1979 e o artigo 53 do CDC. Segundo sua interpretação, o Código de Defesa do Consumidor, por ser uma norma de função social e de ordem pública, deveria orientar a aplicação da norma especial, de modo a evitar que a retenção alcançasse a perda total ou desarrazoada dos valores pagos pelo comprador. Nesse contexto, propôs-se reduzir os descontos previstos em lei para respeitar o limite de 25% dos valores pagos, abrangendo todas as parcelas indenizatórias e cominatórias previstas no artigo 32-A.

Por fim, prevaleceu o voto-vogal da ministra Nancy Andrighi, que aderiu à tese do aparente conflito e consolidou a interpretação de que, mesmo nos contratos firmados após a Lei nº 13.786/2018, a soma dos descontos não poderia exceder 25% dos valores pagos pelo consumidor. Dessa forma, a aplicação direta do artigo 32-A, II, foi afastada na prática, sem que fosse declarada a inconstitucionalidade da norma, configurando, assim, uma burla à Súmula Vinculante nº 10 do STF, sob o pretexto de promover o “diálogo das fontes”.

Com efeito, apesar da advertência do ministro Moura Ribeiro de que “não se trata de negar aplicação ao art. 32-A, II, da Lei nº 6.766/1979, na redação dada pela Lei nº 13.786/2018”, tampouco de “declarar implicitamente a inconstitucionalidade da norma em questão, o que veda a Súmula Vinculante nº 10 do STF”, a prática adotada resultou no afastamento da aplicação direta do artigo 32-A, II, em favor da orientação do artigo 53 do CDC. Importante registrar que pelos critérios da especialidade e temporalidade, deveria prevalecer do artigo 32-A, II com a redação dada pela Lei nº 13.786/2018.

Em outras palavras, a norma específica e superveniente teve sua vigência negada sem qualquer declaração formal de inconstitucionalidade, caracterizando violação à Súmula Vinculante nº 10. Nesse contexto, o pretexto do “diálogo das fontes” funcionou como mecanismo para escamotear a aplicação da lei, substituindo seu conteúdo objetivo pela interpretação de dispositivo geral, de modo que a regra específica da Lei nº 13.786/2018 perdeu efetividade prática perante o critério inscrito no CDC.

Cumpre destacar que o “diálogo das fontes” não é um critério legal, outrossim, não está previsto na Lindb como mecanismo de resolução de eventual conflito entre normas. Nesse cenário, tudo indica que ele tem sido usado como critério para justificar verdadeira negativa de vigência à lei federal.

Os casos analisados demonstram, de forma cristalina, que o chamado “diálogo das fontes” tem se configurado como um fantasma a rondar o STJ, capaz de afastar a aplicação direta de normas legais específicas sem que haja qualquer declaração formal de inconstitucionalidade, em clara violação à Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Portanto, ao privilegiar dispositivos de lei geral ou princípios gerais do direito aplicáveis aos conflitos de normas, o STJ acaba por esvaziar o conteúdo normativo da legislação específica, transformando a técnica de harmonização de normas em instrumento de declaração escamoteada e inconstitucionalidade, à margem da Súmula Vinculante nº 10, do STF.

Evidentemente, não se trata de menosprezar o valor substantivo que o chamado “diálogo das fontes” pode oferecer à atividade jurisdicional, sobretudo diante de casos complexos, em que as normas aplicáveis se mostram dispersas ou incompletas em si mesmas. Tal perspectiva revela-se ainda mais relevante quando o julgador se depara com situações marcadas pela transnacionalização do direito ou pela crescente descentralização das instâncias normativas, fenômenos que evidenciam “a sobreposição e a interligação de uma pluralidade de ordens jurídicas, em parte territorialmente delimitadas, em parte funcionalmente orientadas, sem qualquer unidade abrangente ou hierarquia claramente definida” [5].

Nada obstante, sob o manto tranquilizador do “diálogo das fontes”, o STJ tem, em determinadas ocasiões, realizado operações hermenêuticas que resultam, na prática, na prevalência de um diploma normativo sobre outro, com a consequente negativa de vigência à lei federal, sem que haja declaração expressa de inconstitucionalidade.

Nesse contexto, o “diálogo das fontes” converte-se em expediente retórico que cumpre a função simbólica a que aludia Graciliano Ramos: a palavra que sossega consciências, ainda que à custa da verdade, neste caso, a exigência da observância do artigo 97 da Constituição e da Súmula Vinculante nº 10 para a declaração incidental de inconstitucionalidade.

[1] Graciliano Ramos. Memórias do cárcere. Prefácio de Nelson Werneck Sodré. 32. ed. Rio de Janeiro: Editora Record, 1932, v. I, p. 95.

[2] Georges Abboud. “Estratagemas trabalhistas para fugir da Súmula Vinculante nº 10”. Consultor Jurídico, 08.10.2025. Disponível aqui.

[3] STJ, 3ª T., REsp nº 1.326.361/RJ, rel. min. Nancy Andrighi, j. 22/11/2016, DJe 1/12/2016.

[4] STJ, 3ª T., REsp nº 2.111.681/SP, rel. min. Ricardo Villas Bôas Cueva, rel. p./ac. Min. Nancy Andrighi, j. 2/9/2025, DJe 19/9/2025.

[5] Lars Viellechner. “Responsive Legal Pluralism: The Emergence of Transnational Conflicts Law”. Transnational Legal Theory, v. 6, n. 2, 2015, p. 314.