Direito à cópia de processo antes de impugnação do edital de licitação

A questão do acesso integral aos autos do procedimento licitatório, previamente à impugnação do edital, constitui tema de relevância ímpar para a efetividade dos princípios constitucionais e para a integridade do processo de contratação pública.

E este artigo analisa fundamentos que amparam tal direito e demonstra sua essencialidade para a segurança jurídica e o cumprimento dos deveres de transparência da administração.

Fundamentos constitucionais e legais

O direito de acesso à integralidade do processo administrativo de licitação encontra base, de início, no artigo 5º, incisos XXXIII e XXXIV, alínea “a”, da Constituição. O direito de informações e o direito de petição, ali consagrados, não se exaurem na mera possibilidade formal de formalizar impugnação, mas abrange necessariamente o direito de conhecer, em sua integralidade, os elementos que fundamentam o ato administrativo a ser questionado.

De outro lado, a segurança jurídica, princípio licitatório estruturante, previsto no artigo 5º da Lei nº 14.133/21, resguarda o direito de que o interessado possa compreender integralmente como foi planejada a licitação, desde as suas origens, quais foram as premissas adotadas, os estudos realizados e os parâmetros estabelecidos. Não há segurança jurídica quando o licitante é compelido a impugnar um edital sem conhecer os elementos que presidiram sua elaboração, por exemplo, como surgiram tais ou quais especificações técnicas ou aquelas bases de preços estimados que podem ser irreais em relação ao mercado.

Já o artigo 18 da mesma Lei nº 14.133/2021 estabelece que o planejamento de contratações deve abordar todas as considerações técnicas e mercadológicas, o que, em essência, apenas terá viabilidade de controle até social e exercício de direitos legítimos dos licitantes se aqueles dados forem abertos, inclusive, com catálogos, cotações, planilhas de custos e de formação de preços que deram base à licitação.

E não é sem razão que o parágrafo primeiro, inciso V, do citado artigo 18 da lei estabelece que  o estudo técnico preliminar deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá, entre outros elementos o “levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar”.

Spacca

Logo, sem acesso aos autos do processo, para compreender o que houve na fase interna do processo, que levou às especificações, às bases de preços, às planilhas e outros fatores, não se faz uma impugnação adequada de um edital de licitação.

Por essa razão ocorrem situações tão problemáticas, algumas aqui exemplificadas:

1) licitações de supervisão de obras públicas com disparidades regionais e diferença de composição dos itens de planilhas de cotações prévias;
2) serviços continuados com mão de obra terceirizada licitados para limpeza, vigilância, conservação e outros serviços nos quais os custos, internamente, pelas cotações prévias, não envolviam os mesmos componentes e os preços continham sérias assimetrias;
3) aquisição de equipamentos de informática ou telecomunicação ou de redes que já surgem com especificações prontas, direcionadas, sendo impossível ter segurança para se aferir o que ocorreu sem voltar aos documentos da fase interna para se compreender o racional por trás daquelas decisões de especificações técnicas e quais empresas foram procuradas, com quais modelos de objetos considerados e se eles eram tecnicamente comparáveis entre si; e
4) licitação de visores noturnos, que possuem diferenças de gerações e tecnologias e levam a uma ampliação ou a uma restrição, uma adequação ou a uma inadequação para a finalidade a ser atendida, o que pode prejudicar demais a competitividade na licitação e isso se agrava sem acesso ao que houve dentro do planejamento do processo licitatório.

Esses foram apenas alguns exemplos.

Direito do interessado e dever da administração

Conforme visto acima, o acesso à cópia integral do processo antes da impugnação ao edital licitatório não constitui mera faculdade da Administração, mas direito público subjetivo do interessado, e ainda é baseado nos princípios da publicidade e da transparência, em fade do artigo 37 da Constituição federal.

A garantia constitucional do direito de petição deve ser considerada e é direito do interessado ter o conhecimento integral dos elementos que fundamentaram a elaboração do edital (estudos técnicos preliminares, cotações prévias de preços, justificativas para definição de especificações, composições de custos), para o exercício efetivo desse direito de petição, impugnando com segurança jurídica o edital.

É dever da administração abrir o acesso ao processo, pois a fase externa da licitação, na qual se admite a participação dos interessados, exige transparência plena. Neste momento, o processo já ultrapassou a fase interna e, portanto, não há justificativa para restringir o acesso aos documentos que o compõem. A recusa em fornecer tais documentos viola os princípios constitucionais e compromete a legitimidade do certame. E o atendimento deve ser em caráter de prontidão, para não haver prejuízo ao direito com os dias se esvaindo na contagem para a formulação de impugnação. Essas são boas práticas também em prol da integridade da própria atuação da administração.