Direito do trabalho pós-moderno: necessidade de enxergarmos além-da-CLT

Afinal, o que é a ‘pós-modernidade’?

Spacca

O presente artigo é uma reflexão desenvolvida a partir de um debate com o ministro Alexandre Ramos, a quem devo o aprendizado constante sobre direito constitucional do trabalho e a compreensão que a doutrina trabalhista deve lançar luzes para além de uma exegese da CLT. Portanto, ao ministro Alexandre Ramos, jurista que compreende e desenvolve de forma ímpar a aplicação do direito do trabalho na contemporaneidade, registro minha gratidão e admiração por ter propiciado uma nova compreensão acerca do direito trabalhista no desenvolvimento de minha doutrina.

Embora não seja nosso intuito aprofundar a discussão se efetivamente vivenciamos uma — ou qual — pós-modernidade ou, como o quis Habermas, se estamos em alguma fase final do “projeto inacabado” da modernidade, [1] o fato é que vivemos um momento — a contemporaneidade — marcado por profundas divergências e contradições com a maior parte do século 20, e por mudanças profundas na linguagem, na sociedade, no Estado e no Direito, aptas a justificar o uso da expressão “pós-modernidade” ou talvez “para além da modernidade”.

Uma das grandes mudanças da pós-modernidade é o que se refere ao advento de uma nova gramática: em contraposição à gramática do mundo real, surge a gramática do mundo virtual [2]. Nesse sentido, a internet não é simplesmente uma inovação tecnológica que tornou mais simples e rápidas as interações humanas. Ela mesma é o centro de um sem-número de novas comunidades sociais, que jamais existiriam de outra maneira, possibilitando a ascensão de novos padrões de comunicação e circulação de informações e promovendo uma profunda reconfiguração da esfera pública.

Nesse cenário, a sociedade das redes gravita em torno da economia de plataformas digitais. Com efeito, notamos que, na pós-modernidade, prepondera o crescimento e a transformação de empresas em plataformas digitais, o que revoluciona o modo como as companhias operam e interagem com os demais atores econômicos e reguladores.

Assim, a complexidade gerada pela crescente fragmentação própria da sociedade das redes só pode ser enfrentada ou potencialmente resolvida por meio de uma nova racionalidade, heterárquica e experimental, que deverá antecipar as possibilidades de falha e o surgimento de consequências nefastas, sempre se arranjando e rearranjando, conforme o aprendizado que obtém da prática.

Ao fim, a crise dos modos de ser do Estado (se absenteísta ou interventor) e das formas de intervenção do direito (se mediante formalização ou materialização) redunda num questionamento muito mais profundo: coloca-se em xeque a aptidão e a função do direito e do Estado para continuar ordenando a sociedade em tempos pós-modernos, devendo produzir uma racionalidade jurídica e regulatória reflexiva para além da formalização e da materialização.

Para Ladeur, repensando o papel do Estado pós-moderno, caberia à “atuação estatal, primariamente, dirigir-se à formação de instituições, a qual procure uma relação cooperativa com a práxis normativa implícita, que é gerada sobre a rede de relações entre os indivíduos”. [3] Dito de outro modo, a pós-modernidade “deve desenvolver suas próprias instituições, que sejam adaptáveis aos rápidos processos de transformação e à autotranscedência da sociedade pós-moderna” [4].

Essa resistência do Estado pós-moderno em relação ao seu nível de aprendizado gera reflexos problemáticos imediatos no Direito. Nesse cenário, a racionalidade jurídica tradicional tende a perder funcionalidade. Daí o alerta de Habermas, no sentido de que “é preciso que os impulsos vindos do mundo vivido possam influir sobre a autorregulação dos sistemas funcionais” [5]. Assim, não se trata de negar no direito a exigências da normatividade, mas sim de deslocar seu ponto de amarração [6].

Flexibilidade e reflexividade: pensando um direito do trabalho para além da CLT

O impacto da pós-modernidade no direito do trabalho se concentra, precipuamente, no reconhecimento da maior complexidade nas relações de trabalho na atualidade, de modo a evidenciar uma insuficiência do regime jurídico estabelecido na CLT. Tal insuficiência se dá, ao nosso ver, por duas razões.

Em primeiro lugar porque, na sociedade das plataformas, as novas e mais complexas formas de trabalho distanciam-se do modelo de trabalho pessoal, oneroso e subordinado, estabelecido no regime varguista pela CLT. Ou seja, as formas de trabalho que a legislação trabalhista procurava regular eram as típicas relações de uma sociedade moderna, ou, melhor, em modernização. Daí porque pensar o direito pós-moderno, ou para-além-da-modernidade, implica a necessidade de pensar o direito de trabalho para-além-da-CLT.

A dogmática trabalhista deve se ocupar de uma circunstância complexa que é a de que as relações de trabalho no Brasil encontram-se em estado de transmodernidade, para usarmos a expressão que Étienne Le Roy mobilizou em outro contexto, [7] e isso porque é atravessada simultaneamente por desafios pré-modernos (ilegalidade e situações de indignidade), modernos (para os quais a CLT dá resposta) e pós-modernos, marcados estes últimos justamente pelas novas gramáticas, tecnologias e condições sociais.

Nesse contexto, o trabalho já não mais se encerra plenamente num conjunto de relações de subordinação, sendo, na atualidade, mediado por plataformas que o tornam mais dinâmico e, nessa condição, menos passível de enquadramento em regramentos rígidos postos a priori, o que não significa que os direitos fundamentais, especialmente aqueles de natureza social, não sejam, ainda, os parâmetros de dignidade com os quais devem ser tratados os trabalhadores.

O STF tem sido sensível a essas questões. Na ADPF 324, por exemplo, entendeu-se que “[a] Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a terceirização.” A Corte não estava a interpretar o alcance de uma lei trabalhista, mas sim a definir o sentido da própria Constituição naquilo que diz respeito às formas de organização do trabalho e, em última análise, dos próprios limites da intervenção do Estado na esfera privada das empresas.

Na ADPF 324, o STF foi claro em estabelecer que a constitucionalidade da terceirização encontra supedâneo nos “princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade”, como decorrência da constatação de que a CF não adotou um modelo específico de produção que impossibilite a terceirização.

No RE 958.252, por sua vez, o Tribunal igualmente foi claro ao decidir que a “terceirização de uma etapa produtiva é estratégia de organização que depende da peculiaridade de cada mercado e cada empresa”, ou seja, não há autorização constitucional à interferência estatal no direito de as empresas adotarem a estratégia de produção que, dentro dos limites da constitucionalidade e da legalidade, melhor absorvam a complexidade de seu nicho mercadológico.

Antes de tudo, as duas decisões configuram um não engessamento no modelo de organização econômico. Desse modo, ambos os pronunciamentos,têm como pano de fundo a diferenciação artificial promovida pelo TST entre atividade-meio e atividade-fim que remonta ao Enunciado 256 daquela Corte, editado em 1986 e revisto em 1993 para se tornar a Súmula nº 331, que passou a ser uma espécie de “regra geral” sobre o assunto no Brasil segundo um raciocínio razoavelmente simples: tudo o que não fosse previsto em alguma legislação específica, passava a ser parametrizado pela Súmula n° 331 do TST.

Já diagnosticamos em outras oportunidades, que grande parte dos conflitos entre a Justiça do Trabalho e o Supremo vem sendo produzidos em razão de uma resistência ao reconhecimento das significativas mudanças nas relações e trabalho e da insistência em reduzir as complexas relações de trabalho da atualidade aos elementos previstos pela CLT.

Desse modo, parcela da Justiça do Trabalho acaba reproduzindo a imagem do leito de Procusto, personagem da mitologia grega que oferecia hospedagem a viajantes e os fazia encaixar perfeitamente em sua cama. Se o hóspede fosse maior do que a cama, Procusto cortava seus membros; se ele fosse menor do que o leito, o anfitrião quebrava seus ossos e esticava o seu corpo até preencher toda a extensão da cama. De modo similar, parece haver uma tentativa forçada de fazer qualquer relação de trabalho se encaixar perfeitamente nos limites do leito celetista, sendo tal “encaixe” pressuposto para que determinada relação mereça seja considerada uma legítima relação de trabalho pelo Estado.

Nesse cenário, entendemos que a Justiça do Trabalho precisa se renovar para, sob outros modelos regulatórios, aprender a julgar outros temas que não se limitam ao regime tradicionalmente estabelecido, sobretudo porque as novas relações de trabalho contemporâneas muitas vezes simplesmente não cabem no leito da CLT, e não devem ser simplesmente podadas para caber.

Assim, é crucial que a justiça trabalhista compreenda a fase contemporânea do capitalismo que tem criado uma relação inédita entre tecnologia e trabalho que não é mais subsumível ao modelo de rigidez regulatória da CLT. Essa compreensão é importante para a sociedade e para a própria Justiça do Trabalho manter sua relevância.

Por isso, em segundo lugar, entendemos que a insuficiência do regime jurídico estabelecido na CLT se dá pelo engessamento que ele propicia. Não à toa, muitas relações de trabalho, a exemplo da pejotização, têm o escopo de estabelecer regimes de trabalho mais flexíveis e adaptáveis à complexidade da sociedade contemporânea. Logo, em vez de se limitar a um regime jurídico engessado, a Justiça do Trabalho deve estar aberta cognitivamente à flexibilidade e a reflexividade inerentes ao paradigma da pós-modernidade.

Se queremos que a Justiça do Trabalho seja aprimorada e se torne capaz de lidar com as novas relações de trabalho de modo constitucionalmente adequado, não podemos incorrer no erro de olhar para a Justiça do Trabalho apenas sobre a perspectiva da CLT, como se esta legislação induzisse a leitura do sistema constitucional, quando na verdade, deveria ser o contrário.

A nossa jurisdição constitucional já se pronunciou no sentido de que há um direito do trabalho, constitucionalmente válido, para além da CLT.

A emergência da sociedade em redes, impulsionada por plataformas digitais e por uma nova gramática comunicacional, produz relações de trabalho profundamente distintas daquelas para as quais a CLT foi originalmente concebida. Diante dessa realidade, a dogmática trabalhista não pode continuar operando como se a complexidade da vida social contemporânea coubesse nas categorias e nos parâmetros normativos da modernidade clássica. A transformação estrutural do mundo do trabalho exige, antes, abertura epistemológica e regulatória.

Nesse contexto, o próprio STF tem desempenhado papel decisivo ao reposicionar o debate constitucional sobre liberdade econômica, organização produtiva e limites da intervenção estatal, reconhecendo que a Constituição não engessa modelos de produção, nem impede formas flexíveis de organização do trabalho compatíveis com os imperativos da livre iniciativa e da competitividade.

As decisões proferidas na ADPF 324 e no RE 958.252 indicam uma inflexão clara no sentido de conferir racionalidade constitucional às novas dinâmicas laborais, superando dicotomias artificiais como a distinção entre atividade-fim e atividade-meio e rejeitando a tendência de reconduzir todas as relações contemporâneas ao leito estreito da CLT. Ao fazê-lo, a Corte reconhece a necessidade de pensar um direito do trabalho compatível com a complexidade de arranjos sociais, tecnológicos e econômicos próprios da sociedade das plataformas.

Os desafios delineados acima evidenciam que a Justiça do Trabalho somente poderá manter relevância institucional e capacidade regulatória se incorporar, de forma consciente, os parâmetros de flexibilidade e reflexividade que caracterizam o paradigma pós-moderno. Isso exige admitir os limites do modelo celetista tradicional, compreender que muitas relações contemporâneas simplesmente não se subsumem às categorias clássicas e, sobretudo, desenvolver um novo modo de julgar que dialogue com as transformações tecnológicas, sociais e comunicacionais do presente.

Um direito do trabalho capaz de enfrentar a pós-modernidade não é um direito menos protetivo: é um direito mais inteligente (aberto cognitivamente), mais responsivo e mais sensível às múltiplas formas de dignidade que emergem na sociedade das redes. É nesse horizonte — para além da CLT — que se abre a possibilidade de um sistema trabalhista verdadeiramente constitucional e apto a regular, com legitimidade, o mundo do trabalho contemporâneo.

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[1] HABERMAS, Jürgen. “Modernity – An Incomplete Project”. In: The Anti-Aesthetic: Essays on Postmodern Culture, Hal Foster (ed.), Bay Press, 1983, p. 3-15.

[2] BENDER, John; WELLBERY, David. Rhetoricality: on the modernist return of rhetoric. The Ends of rhetoric: History, Theory, Practice. Standford University Press: Standford, 1990. p. 3-42.

[3] LADEUR, Karl-Heinz. Der Staat gegen die Gesellschaft: Zur Verteidigung der Rationalität der “Privatrechtsgesellschaft”. Hamburgo: Mohr Siebeck Tübingen, 2006, p. 1.

[4] Ibidem, p. 4-5

[5] HABERMAS, Jürgen. Les discours philosophique de la modernité. Gallimard, 1988, p. 429-430.

[6] GOYARD-FABRE, Simone. Os princípios filosóficos do direito político moderno. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 486.

[7] Cf. VILLAS BÔAS FILHO, Orlando. “Juridicidade: Uma Abordagem Crítica à Monolatria Jurídica Enquanto Obstáculo Epistemológico”. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 109, 2014, p. 281-325.