No último mês recebemos com pesar a notícia do falecimento do professor José Afonso da Silva aos 100 anos de idade. Um dos maiores constitucionalistas da história do Direito brasileiro, ele deixa um legado pessoal e acadêmico único e que produziu e continuará a produzir muitos frutos e debates. Em entrevista ainda neste ano de 2025, José Afonso destacou um dos principais desafios jurídicos para o Brasil: “Um grande desafio para o futuro do direito constitucional é a realização dos direitos fundamentais em uma sociedade desigual como a brasileira, sobretudo com o objetivo de diminuir essa desigualdade” [1].
Adianto que o presente texto possui como objetivo ser uma singela homenagem ao professor, destacando alguns aspectos de seu pensamento. Considerando a riqueza de sua obra, expressa em dezenas de livros, artigos, pareceres e conferências, fazer uma análise de seu pensamento sobre qualquer ramo do direito demandaria muito mais espaço do que o disponível. O texto deve ser lido, portanto, como um convite a conhecer mais a obra de José Afonso da Silva e de seu legado intelectual para a democracia brasileira, em especial para o processo legislativo. Para tanto, são retomadas algumas de suas contribuições em livro dedicado ao tema, sem a pretensão de fazer uma análise exaustiva. Também são feitos breves comentários, sem citações ou explicações extensas, que desnaturariam o objetivo do presente texto, registrando que muitos dos temas são objeto de debates nesta coluna “Fábrica de Leis”.
Em 1964, José Afonso da Silva apresentou a tese “Princípios do Processo de Formação das Leis no Direito Constitucional” (atualmente publicada sob o título “Processo Constitucional de Formação das Leis” em sua 3ª ed., de 2017). Como ele relata em seu livro de memórias “A Faculdade e meu Itinerário Constitucional” [2], essa monografia foi elaborada como requisito para a participação no concurso para professor catedrático de Direito Constitucional da Universidade Federal de Minas Gerais. Nesse concurso, embora tenha sido aprovado e recebido o título de Livre-Docente, ocupou o segundo lugar na ordem de classificação (Raul Machado Horta sagrou-se vencedor do concurso). Perdeu o concurso o professor José Afonso da Silva; ganhou o Direito brasileiro uma das obras até hoje mais relevantes sobre o processo legislativo.
Os pontos inovadores da obra são tantos que não seria possível tratar de cada um aqui. De todo modo, apresentam-se seis temáticas que merecem destaque por implicarem reflexões críticas relevantes até os dias de hoje: 1) a relação entre lei e sociedade, 2) a identificação dos pressupostos e princípios gerais do processo legislativo, 3) a natureza da iniciativa parlamentar individual, 4) o bicameralismo no Brasil, 5) a processualidade da elaboração legislativa, e 6) o controle judicial de constitucionalidade do processo legislativo.
A obra parte de um paradigma culturalista de direito (“fato, valor e norma”), postulando uma relação entre lei e sociedade, em que, ao Poder Legislativo, caberia a tarefa de “revelar” o direito já vivido pela sociedade: “O direito positivo estatal é apenas o momento da conduta do Poder na sua missão de revelar o Direito querido pela sociedade (melhor diria, vivido pela sociedade) num instante histórico” [3].
Embora se possa questionar esse pressuposto a partir de uma visão da política como atividade por natureza conflitiva (ou agonística), ela tem o mérito de revelar a intrínseca relação entre a produção legislativa do direito e a sociedade em um sistema democrático. Processo legislativo sem o mínimo de participação social, em suas variadas manifestações formais ou informais, fica aquém de uma teoria democrática do direito.
José Afonso da Silva aponta os pressupostos de existência (sob clara influência de Pontes de Miranda) do processo legislativo: “a) existências de Parlamento, b) proposição legislativa, c) competência legislativa do Parlamento e d) capacidade do proponente”. Também aponta os “princípios gerais” do processo legislativo, que exercem ampla influência na dogmática do processo legislativo até hoje: a) publicidade, b) oralidade, c) separação da discussão e votação, d) unidade da legislatura e e) exame prévio dos projetos por comissões parlamentares [4].
A identificação dos pressupostos e dos princípios do processo legislativo é de grande relevância, pois se conectam diretamente aos seus valores (na visão culturalista acima apontada). Um exemplo: não há processo legislativo sem Parlamento: “Pode haver ato legislativo com força de lei (decreto-lei, medidas provisórias, por exemplo) sem processo legislativo. Realmente, nos sistemas de confusão de Poderes, como nas Monarquias absolutas e nos regimes ditatoriais, os atos de natureza legislativa são editados sem um processo legislativo [5]”. Os pressupostos e os princípios do processo legislativo, portanto, abrem uma necessária reflexão sobre as características jurídicas de um processo legislativo democrático.
Outro ponto de destaque é a compreensão de José Afonso Silva sobre a iniciativa legislativa parlamentar individual, fortemente criticada por ele seja pelos interesses atendidos por ela ou pela sua efetiva transformação em ato legislativo: “a iniciativa parlamentar (…) é destinada a satisfazer o campo de interesses marginais. De fato, os projetos de leis de iniciativas parlamentar, ainda quando superiores em número àqueles de iniciativa governamental, somente em mínima parte dão lugar a leis” [6].
Embora tal diagnóstico possa ser questionado do ponto de vista empírico (especialmente em relação aos interesses atendidos nas proposições de iniciativa parlamentar), fato é que o próprio autor aponta para uma função importante desses projetos de iniciativa parlamentar: a possibilidade de a “minoria oposicionista (…) demonstrar o contraste ideológico entre seu programa e o do Governo, e, com isso, ter condições de vir a vencer eleições futuras” [7]. Como afirma o professor, deve ser reconhecido que a apresentação individual de projetos pelos parlamentares desempenha papel relevante de servir de contraponto às maiorias ou, pelo menos, chamar a atenção do debate público sobre determinadas pautas que estariam, de outro modo, afastadas do Poder Legislativo. Até que ponto se deve restringir a inciativa parlamentar individual ou – como compreendo mais adequado – regulamentá-la do ponto de vista procedimental, são questões ainda hoje presentes.
José Afonso da Silva faz uma crítica contundente ao bicameralismo federal no Brasil, afirmando “de modo geral – mesmo nos Estados federais –, o bicameralismo reflete um elemento antidemocrático no Estado contemporâneo. Todos os argumentos em seu favor visam a tolher o progresso, a influência popular na formulação das leis, contrariando o princípio da soberania popular” [8].
Some-se a isso o fato de que, no Brasil, em sua visão, os senadores não são “delegados” dos estados, mas eleitos diretamente pelo povo do respectivo estado, de modo que é frequente que um senador esteja alinhado politicamente ao governo federal e não ao governante de seu estado-membro. Como o próprio autor ressalta, entretanto, de uma visão mais radical pela adoção do unicameralismo no plano federal, ele passou a defender uma “reforma do Poder Legislativo, caracterizando o sistema como bicameralismo desigual”[9], em que se reforcem as competências de coordenação entre os Poderes pelo Senado e reduzam suas competências legislativas.
Nessa discussão, ressaltam-se dois pontos relevantes. O primeiro é o de que a crítica institucional deve ter em conta o desempenho real do Poder Legislativo no Brasil e não ser apenas fundamentadas em jargões teóricos (como, por exemplo, “o Senado representa os Estados e a Câmara dos Deputados representa o povo”). Em segundo lugar, considerando o real papel desempenhado pelas instituições, elas devem ser constantemente reavaliadas à luz das circunstâncias políticas contemporâneas. Isso é ainda mais necessário no cenário político atual de crise das democracias e ascensão do populismo, em que a resiliência democrática das instituições é testada constantemente.
Há, ainda, uma contribuição relativa à processualidade da elaboração legislativa e sua compreensão dogmática. Ela perpassa toda sua obra, em que há uma aproximação das categorias da teoria geral do processo às do processo legislativo. Como exemplos: a) a partir da compreensão da iniciativa legislativa como pretensão jurídica, aponta seu objeto mediato (“matéria e os interesses que se quer proteger juridicamente”) e imediato (concretizado no projeto lei) [10], ou b) as “condições de admissibilidade do procedimento de formação das leis” (funcionamento do Legislativo, apresentação do projeto, existência de quórum para deliberar e Ordem do Dia) [11].
José Afonso da Silva (1925-2025)
É inegável que se trata de diálogo importante e que contribui para uma maior clareza dogmática dos atos do processo legislativo. Ainda que se possa ter em conta que a teoria geral do processo possui diversas limitações em servir de base para a construção de uma teoria do processo legislativo, categorias como preclusão, legitimidade, iniciativa, oralidade, recursos, entre outros, fazem parte da compreensão jurídica do processo legislativo, tendo por pano de fundo a necessidade de, em um Estado de Direito, procedimentalizar o exercício do poder político.
Por fim, o último ponto que destaco é o relativo à natureza jurídica dos regimentos internos das Casas parlamentares e os contornos dos vícios formais de inconstitucionalidade (“in procedendo”). José Afonso da Silva parte da natureza jurídica dos regimentos internos, destacando que contemplam normas infraconstitucionais. Ele afasta com clareza qualquer pretensão de soberania ou de natureza jurídica exclusivamente interna corporis dos regimentos internos, sendo possíveis objetos do controle judicial de constitucionalidade, caso suas normas violem a Constituição [12].
Após examinar diversos tipos de vícios de inconstitucionalidade procedimentais (relativos à iniciativa legislativa, quórum, bicameralismo, veto, promulgação e publicação da lei), José Afonso da Silva coloca a seguinte interessante questão: “haverá inconstitucionalidade ‘in procedendo’, no referente à discussão e à votação de projeto de lei, que afete a validade da lei?”. A resposta é categórica pela negativa, excetuando as regras de início da discussão na Câmara dos Deputados (artigo 64 da Constituição) e os dois turnos de discussão e votação para aprovação de propostas de emenda à Constituição (artigo 60 da Constituição) [13].
Consciência cidadã
Entretanto, o autor, a despeito de entender que uma violação ao regimento interno de Casa legislativa não afeta a validade da norma assim produzida, defende que “não se trata de questão puramente interna corporis”, pois estará aberta a via de acesso ao Poder Judiciário para tutela de um “direito subjetivo a um procedimento correto”, de modo que, “se o procedimento desrespeitar normas regimentais, qualquer parlamentar ou Partido Político pode reclamar sua correção em juízo” [14]. Esse posicionamento claramente antecipa o atual debate sobre o significado constitucional do devido processo legislativo e as possibilidades de sua tutela jurisdicional.
Ao encerrar o prefácio da obra A Gênese do Texto da Constituição de 1988, em que se apresenta estudo sistematizado da formação do texto constitucional nas diversas fases pelas quais passou na Assembleia Nacional Constituinte de 1987-1988, José Afonso da Silva pontua:
“É alentador reconhecer, e é justo proclamar, que a Constituição tem propiciado enorme desenvolvimento da cidadania. Essa consciência cidadã, conforme já escrevi em outra oportunidade, é a melhor garantia de que os direitos humanos passaram a ter consideração popular, a fazer parte do cotidiano das pessoas, o que é o melhor instrumento de sua eficácia, com repulsa consequente do arbítrio e do autoritarismo. Nenhuma Constituição anterior teve consideração popular como a atual. Nenhuma foi tão estudada e difundida, graças especialmente aos jovens constitucionalistas que vêm se formando sob a sua égide, fazendo-a conhecida nas Escolas de Direito das capitais e do interior. É a primeira vez que o Direito Constitucional é efetivamente o ápice e fundamento efetivo do ordenamento jurídico nacional, porque, instituindo o Estado Democrático de Direito, impõe nova concepção da lei de que aquele se nutre” [15].
Que essa nova concepção democrática da lei – e de seu processo de elaboração – sobre a qual nos fala José Afonso da Silva possa estar sempre presente em nossa memória e reflexões.
[1] “José Afonso, marco do direito constitucional, completa 100 anos e diz que STF melhorou”, Folha de São Paulo, 30/04/2025.
[2] José Afonso da Silva, “A Faculdade e meu itinerário constitucional”, São Paulo, Malheiros, 2007.
[3] José Afonso da Silva, “Processo constitucional de formação das leis”, 3° ed., São Paulo, Malheiros, 2017, p. 22.
[4] José Afonso da Silva, “Processo constitucional de formação das leis”, 2017, p. 52
[5] José Afonso da Silva, “Processo constitucional de formação das leis”, p. 51.
[6] José Afonso da Silva, “Processo constitucional de formação das leis”, p. 152.
[7] José Afonso da Silva, “Processo constitucional de formação das leis”, p. 137.
[8] José Afonso da Silva, “Processo constitucional de formação das leis”, p. 84.
[9] José Afonso da Silva, “Processo constitucional de formação das leis”, p. 87.
[10] José Afonso da Silva, “Processo constitucional de formação das leis”, p. 177.
[11] José Afonso da Silva, “Processo constitucional de formação das leis”, p. 268.
[12] José Afonso da Silva, “Processo constitucional de formação das leis”, p. 351-2.
[13] José Afonso da Silva, “Processo constitucional de formação das leis”, p. 367.
[14] José Afonso da Silva, “Processo constitucional de formação das leis”, p. 367-8.
[15] José Afonso da Silva, Prefácio, João Alberta do Oliveira Lima, Edilenice Passos e João Rafael Nicola, “A gênese do texto da Constituição de 1988”, Brasília, Senado Federal, 2013, p. xxvii.
Seja o primeiro a comentar.
Você precisa estar logado para enviar um comentário.
Fazer login