Jurisprudência defensiva é carta branca para ilegalidades? Sim!

O combativo advogado Paulo Iotti, assim como eu, enfrentamos todos os dias a jurisprudência defensiva que mutila direitos de milhares de pessoas:

(i) Quantas pessoas estão presas ou perderam seus direitos por causa da Súmula 182 do STJ (uma súmula feita no cível e usada no crime)?
(ii) Quantas pessoas estão presas ou perderam suas propriedades por causa da Súmula 7?
(iii) Quantas pessoas perderam liberdade e propriedade por causa do Tema 339 do STF?
(iv) Ou da tese “precedentes qualificados-persuasivos”?
(v) Ou do não cumprimento do artigo 489 do CPC (315 do CPP)?

Na especificidade do descumprimento do artigo 489 do CPC, Iotti usa uma preliminar de AREsp contra as decisões-padrão da Presidência do TJ-SP de inadmissibilidade de recursos especiais (isso se repete em outros tribunais). Um dos precedentes do ministro Sepúlveda Pertence que ele cita consta em obra de Luís Roberto Barroso de 2006. Obviamente, STJ sempre ignora a preliminar.

Eis o trecho da decisão-padrão da Presidência do TJ-SP, em que o tribunal apenas troca no título do tópico o número do(s) artigo(s) invocado(s) pelo REsp (e põem o número):

“Não ficou demonstrada a alegada vulneração ao dispositivo arrolado, pois as exigências legais na solução das questões de fato e de direito da lide foram atendidas pelo V. Acórdão ao declinar as premissas nas quais assentada a decisão. Nesse sentido, o E. Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que ‘a simples alusão a dispositivos, desacompanhada da necessária argumentação que sustente a alegada ofensa à lei federal, não se mostra suficiente para o conhecimento do recurso especial’” (Agravo em Recurso Especial 1871253/DF, relator ministro Marco Buzzi, in DJe de 9/8/2022).

Decisão de inadmissibilidade de REsp “fundamentada” desse modo vale tanto quando uma cédula de R$ 3. Isso tem de ser dito. Não é possível que a liberdade de uma pessoa ou um direito qualquer sejam tratados com um tipo de decisão genérica que serve para qualquer decisão.

Onde está a densificação-contextualização da citação? É nisso que reside o ponto. O próprio CPC diz que será nula qualquer decisão que usar fundamento que serve para qualquer decisão e usar termos sem densificação (quem seguir na leitura verá melhor isso na sequência). O artigo 489 também diz que a decisão deve enfrentar todos os argumentos – e aqui vem o tacape do Tema 339.  O causídico não tem por onde escapar.

Paulo Iotti mostra existir nulidade por violação ao disposto no artigo 489, §1º, III, do CPC, na medida em que se utilizou da mesmíssima redação vaga e genérica usada para negar seguimento a recursos especiais em geral, sem nunca enfrentar suas concretas razões e, assim, violar o mandamento legal do artigo 489, §1º, III, do CPC, o que caracteriza sua nulidade, na medida em que lançou mão de “fundamentos” simplesmente copiados e colados nos processos em geral não se aplicam ao presente caso.

Spacca

E segue Iotti, em um dos seus processos: na verdade, o que ocorre sistematicamente nos tribunais da República — e isso deveria ser dirimido pelo STJ — é a negativa de vigência ao artigo 489, §1º, III, do CPC, por utilizar-se de fundamentação vaga e genérica, pela qual só altera o número dos dispositivos invocados pelo recurso especial e somente no título do tópico respectivo, utilizando-se da mesmíssima argumentação (reitere-se, vaga e genérica), que copia e cola em toda e qualquer decisão denegatória de recurso especial.

Afinal, é precisamente isso que é vedado e tachado de nulo pelo artigo 489, §1º, III, do CPC, ao afirmar que não se considera fundamentada decisão que “invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão”. Trata-se de decisão desrespeitosa à Advocacia, que menospreza o trabalho recursal de apresentar a necessária argumentação que efetivamente explica o quadro fático… etc.

Wittgenstein dizia, nas Investigações Filosóficas:

(i) é o contexto que dá sentido ao texto.
(ii) já Warat ironizava: se uma lei proíbe topless, essa lei tem um sentido absolutamente diversos se aplicada em Copacabana e na praia de nudismo.
(iii) e digo eu: dizer que “legítima defesa não se mede milimetricamente” não quer dizer nada, a não ser que o caso concreto dê sentido ao texto.

Euma leitura de Fr. Müller também seria muito útil: é o caso concreto que dá sentido ao texto. Textos não existem na sua textitude. Necessitam de contexto.

Conto isso aqui para compreendermos a dimensão da crise. O que trago aqui representa a simbologia da batalha cotidiana contra os filtros arbitrários opostos pelos tribunais.

É uma corrida de obstáculos. E quando se consegue admissibilidade nos TJs, corre-se o risco de ter o REsp fulminado monocraticamente — nesse sentido proponho de há muito que, nos casos de juízo de admissibilidade positiva na origem, deve ser vedada a decisão monocrática que vá em sentido contrário ao juízo positivo conseguido no segundo grau.

A pergunta que deve(ria) ser respondida pela doutrina: de que adiantou colocar no CPC o artigo 489, parágrafo 1º e seus seis incisos (hoje replicados no artigo 315 do CPP) — que são os mais desrespeitados — ao lado do artigo 926 que exige coerência e integridade? É escandaloso o modo como são desrespeitados os incisos II e III do artigo 489. Isso sem considerar os demais incisos.

Refresco a memória dos leitores listando aqui os incisos (que representam uma verdadeira criteriologia para evitar arbitrariedades):

A decisão não será considerada fundamentada se, por exemplo:

(i) Limitar-se a citar ou reproduzir ato normativo sem demonstrar sua relação com o caso concreto.
(ii) Utilizar conceitos jurídicos indeterminados sem justificar sua aplicação ao caso.
(iii) Não analisar todos os argumentos que possam refutar a conclusão do julgador.
(iv) Invocar precedentes ou súmulas sem identificar seus fundamentos determinantes ou demonstrar a adequação do caso concreto.
(v) Deixar de aplicar ou analisar tese firmada em casos repetitivos, quando a arguida pela parte.
(vi) Não enfrentar todos os argumentos alegados em embargos de declaração, se forem essenciais para a resolução do conflito.

Esses incisos, uma vez obedecidos à risca, deveriam provocar uma revolução no campo da fundamentação das decisões. Mas, o sistema fez uma adaptação darwiniana, contornando os deveres de fundamentar. Pergunto:

(i) Quantos embargos de declaração são fulminados diariamente em claro desrespeito ao art. 1.022 e 489?
(ii) Quantas pessoas estão presas por causa do defeito de fundamentação?
(iii) Mais grave: se o TJ desrespeita o artigo 489 (ou 315) e o STJ não corrige, a matéria deveria ser, em última ratio, dirimida no STF, uma vez que o desrespeito do dispositivo que determina fundamentar é, evidentemente, uma violação do artigo 93, IX, da CF — interessante que, também nesses casos — a jurisprudência defensiva se adapta darwinianamente, criando a tese da “inconstitucionalidade reflexa”. Assim, quando é violado o direito adquirido, diz-se que essa violação não é inconstitucional, porque o Código reproduz a Constituição. Ora, paradoxalmente, se um código copiasse toda a Constituição não haveria mais inconstitucionalidades? Uma boa questão.

(iv) Não estaria na hora de a OAB interpor uma ADC pela constitucionalidade dos artigos 489 do CPC e 315 do CPP, inclusive por violação da súmula vinculante 10 e artigo 97 da CF, por deixar de aplicar lei sem declarar sua inconstitucionalidade?

(v) Vejamos mais: STF tem o Tema 181, que fala dos requisitos de admissibilidade do RE e acentua que a invocação de descumprimento de matéria infra faz com que o STJ fulmine a pretensão na origem. Mas, por vezes, o descumprimento da matéria infra tem direta relação com a CF — especialmente se for relacionada à fundamentação (pensemos na violação do devido processo ou da coisa julgada, por exemplo). E quando a parte invoca uma nulidade parcial sem redução de texto? Ou interpretação conforme? Invocam sempre a Súmula 636, que fala que não cabe RE com base no princípio da legalidade “quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”).

O STJ, para negar admissibilidade a RE, diz que, quando não conheceu de REsp, isso significa que não teve requisito de admissibilidade, então mesmo que no RE se peça inconstitucionalidade material de algo, o STJ não admite. E isso gera cabimentos e agravo interno ao próprio STJ, o que sabemos bem que gera apenas a reiteração da decisão agravada, copiada e colada, com aquele trecho padrão vago e genérico de que o recurso não a teria infirmado. Ademais, o STJ não está impedido de fazer interpretação conforme ou nulidade parcial. É o guardião da infra constitucionalidade. E se errar? A parte não tem de recorrer ao STF? E por que o STF não permite ou coloca tantos obstáculos que torna essa tarefa praticamente impossível?  Acabamos com o controle difuso?

Enfim, esta coluna é uma homenagem a todos os advogados que fazem a corrida de obstáculos para tentar “levar” um recurso a Brasília. Isso sem mencionar as Turmas Recursais, das quais, grossíssimo modo, nem cabe recurso.

Mas, se sabemos de tudo isso, se sabemos da doença, por qual razão os tribunais não lançam mão dos antibióticos fornecidos pela teoria do direito, teorias processuais e teoria constitucional?