Conceitos jurídicos mal usados podem matar e retirar seu patrimônio

Mais um ano se inicia e, nesta primeira coluna do Diário de Classe em 2026, gostaria, mais uma vez — como tantos colunistas o fizeram desde 2012 —, de convidar a comunidade jurídica a levar o Direito a sério. Sob as lentes da Crítica Hermenêutica do Direito e a inspiração de nosso patrono, esta coluna não busca uma crítica pela crítica, nem ataques às instituições democráticas disfarçados de crítica. Busca, sim, uma crítica construtiva, situada na ponte entre teoria e prática.

Lenio Streck, a quem devemos o referencial teórico que ilumina nossas críticas e reflexões, desenvolveu uma crítica hermenêutica às concepções arbitrárias sobre o Direito e as formas de concretização do projeto constitucional de 1988, sobretudo no que diz respeito à crítica à discricionariedade judicial, à defesa da autonomia do Direito e à exigência de responsabilidade política do Judiciário.

Sob as lentes da CHD, defendemos que a concretização desse projeto não admite atalhos cognitivos e exige responsabilidade. Trata-se de uma tarefa árdua, complexa, inacabada e em constante construção. E, justamente por isso, é um empreendimento coletivo, que pressupõe um grau mínimo de autonomia do Direito. Não comporta ativismos e exige uma blindagem contra a discricionariedade, a partir de critérios hermenêuticos. Aqui, a teoria assume uma função social. Sendo o Direito um projeto intersubjetivo, sua aplicação não pode depender da vontade de um intérprete. O Direito possui uma história institucional compartilhada pela comunidade política, ancorada na Constituição. E, por isso mesmo, não é aquilo que o tribunal diz ou quer que ele seja.

O uso correto dos conceitos: por uma epistemologia jurídica adequada ao Estado Democrático de Direito como antídoto

Etimologicamente, a palavra “conceito” vem do latim conceptus, que, por sua vez, deriva do verbo concipere: conceber, gerar dentro de si. Essa noção de concepção pode ser utilizada tanto para indicar a geração de um ser vivo quanto a geração de ideias. Como observa José D’Assunção Barros, “conceber, portanto, dialoga tanto com a ideia de ‘gerar’ como de ‘abrigar’ aquilo que foi gerado ou que está vivo. Divertidamente, também podemos lembrar que, assim como uma ave defenderá obstinadamente os seus ovos diante de qualquer ameaça, as concepções científicas (ou os conceitos por elas produzidos) também podem ser defendidas” [1].

Os conceitos iluminam o mundo e auxiliam no enfrentamento da escuridão cognitiva e, em termos filosóficos, também representam a “essência necessária” de determinada coisa. Não se trata de uma essência nos termos platônicos — dada, universal e imutável —, mas de uma essência construída [2]. Nos termos streckianos, poder-se-ia dizer que todo conceito possui um “mínimo é” [3], situado e construído intersubjetivamente, que não está dado/essencializado ou à disposição da subjetividade dos indivíduos.

Nesse contexto, assim como ocorre nas demais ciências, o Direito possui seus próprios conceitos jurídicos/científicos. O Direito não é — como se divulga em redes sociais ou mesmo em algumas salas de aula — uma questão de bom senso, opinião, argumento ou mera retórica. Assim como na medicina existem conceitos e procedimentos científicos que, se não observados rigorosamente, podem colocar a vida do paciente em risco — seja por um procedimento cirúrgico inadequado, seja pela prescrição imprecisa de um medicamento —, no Direito não é diferente. O mau uso dos conceitos jurídicos pode retirar a liberdade, a vida e o patrimônio do cidadão. Não é difícil encontrar casos de pessoas presas injustamente, cujas vidas foram profundamente prejudicadas ou até mesmo ceifadas em razão de condenações injustas, “fundamentadas” em conceitos inadequados — como, por exemplo, o chamado livre convencimento. O mesmo pode ser facilmente verificado no campo patrimonial. Um caso específico será abordado nas seções seguintes.

Mas como defender os conceitos legítimos do Direito e afastar o uso inadequado de conceitos (ilegítimos)? Antes de tudo, é preciso reconhecer que se trata de uma questão complexa: essa defesa não se faz por meio de simplificações. O Direito, assim como as demais ciências, não é simples e exige responsabilidade de seus intérpretes e “operadores”. A epistemologia jurídica pode funcionar como esse antídoto, desde que compreendida adequadamente como um discurso de segundo nível, voltado à análise das condições de possibilidade para afirmar se determinado discurso de primeiro nível é cientificamente válido. Mais do que isso, é preciso considerar a relação intrínseca entre epistemologia e hermenêutica.

Em Ensino jurídico em crise: ensaio contra a simplificação do Direito, Lenio Streck demonstra que a epistemologia jurídica, embora distinta da hermenêutica, não é com ela incompatível. Qualquer análise epistemológica, portanto, não está imune nem alheia aos paradigmas filosóficos e aos parâmetros normativos estabelecidos pelo Estado democrático de Direito contemporâneo. Assim, para cumprir essa função crítica, a epistemologia deve ser adequada aos parâmetros normativos impostos pelo Estado Democrático de Direito e às transformações paradigmáticas ocorridas na filosofia a partir do giro linguístico. É nesse sentido que se pode demonstrar a inadequação epistemológica de teses como a do livre convencimento, seja por sua incompatibilidade com as exigências do Estado democrático de Direito, seja por sua vinculação a um paradigma filosófico já superado (metafísica moderna) [4] — assim como seria inadequado, na biologia, recorrer ao lamarckismo após a consolidação do darwinismo [5].

O caso do Código de Defesa do Consumidor: a interpretação do artigo 42 do CDC e do Tema 929/STJ

O artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor é claro ao dispor que: “O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, salvo hipótese de engano justificável”.

Contudo, ao longo de décadas, construiu-se um cenário de significativa insegurança jurídica a partir da consolidação, nos tribunais de todo o país, de uma interpretação legal constitucionalmente inadequada. Tornaram-se recorrentes decisões que, mesmo reconhecendo a cobrança indevida, contrariavam o texto legal ao condenar o fornecedor à devolução apenas de forma simples, condicionando a repetição em dobro à demonstração de má-fé — cujo ônus probatório era indevidamente imposto ao consumidor.

No âmbito do próprio Superior Tribunal de Justiça, órgão incumbido de uniformizar a interpretação da legislação federal, houve, por longo período, divergência entre as Turmas de Direito Privado: ora se exigia a prova de má-fé do fornecedor para a devolução em dobro, ora se afastava tal exigência.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, ainda em 2020, ao julgar o Tema 929 (EAREsp 600.663/RS), firmou tese no sentido de que a repetição em dobro é devida independentemente da comprovação de má-fé, sendo suficiente a constatação de cobrança indevida contrária à boa-fé objetiva. Conforme consignado no precedente: “A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do artigo 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”.

Atualmente, sob o rito dos recursos repetitivos, o STJ busca chancelar definitivamente esse entendimento, bem como definir a necessária modulação dos efeitos da decisão.

A resposta adequada à Constituição (RAC): critérios como questão hermenêutica necessária

Por décadas, os tribunais — inclusive com fulcro em entendimento adotado por parte do próprio STJ — afirmaram que, onde o texto legal dizia X, deveria ser lido Y, fulminando os limites semânticos [6] do artigo 42 do CDC. Um caso “fácil” foi transformado em uma verdadeira aberração jurídica. O consumidor não foi defendido; foi atacado, se me permitem o trocadilho.

Veja-se que o dispositivo em questão condiciona a não devolução em dobro apenas à hipótese de engano justificável, o qual deve ser demonstrado pelo fornecedor. Isso harmoniza integralmente a lógica consumerista da inversão do ônus da prova e da responsabilidade objetiva do fornecedor em busca da concretização da igualdade material em uma relação que, sabidamente, não se estabelece em pé de igualdade.

Mas o que foi feito? A parte final do dispositivo foi malversada para exigir a comprovação de má-fé por parte do consumidor — parte vulnerável da relação —, exigência absolutamente desprovida de qualquer fundamento mínimo na sistemática do CDC. Mais do que isso: todo o texto do artigo foi formalmente preservado, embora os julgados que passaram a exigir a prova da má-fé pelo consumidor tenham desvirtuado por completo o seu programa normativo final.

É certo que o texto não contém em si a norma nem um sentido autoevidente; mas também é certo que ele não é um nada. A norma nasce de sua concretização. Como ensina Gadamer, “quem quer compreender um texto deve deixar que ele lhe diga algo”; isto é, o intérprete precisa estar aberto ao que o texto tem a dizer [7]. Certamente, a exigência de demonstração de má-fé concretiza qualquer coisa — moral, subjetivismo, economia —, menos o programa normativo contido no artigo 42 do CDC.

Essa inadequação interpretativa pode ser claramente demonstrada a partir da Teoria da Decisão proposta pela Crítica Hermenêutica do Direito. Há apenas seis hipóteses legítimas em que um juiz ou tribunal pode deixar de aplicar uma lei:

a) quando a lei (ato normativo) for inconstitucional, hipótese em que se deixa de aplicá-la no controle difuso ou se declara sua inconstitucionalidade no controle concentrado;
b) quando for o caso de aplicação dos critérios de resolução de antinomias, sempre com a cautela de verificar eventual inconstitucionalidade da norma posterior;
c) quando se aplica a interpretação conforme a Constituição (verfassungskonforme Auslegung), com adição de sentido ao texto legal para adequá-lo à Constituição, sem alteração de sua literalidade;
d) quando se aplica a nulidade parcial sem redução de texto (Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung), hipótese em que se mantém a literalidade do dispositivo, alterando-se apenas a sua incidência normativa;
e) quando há declaração de inconstitucionalidade com redução de texto, em que a supressão de uma palavra conduz à preservação da constitucionalidade do dispositivo;
f) quando uma regra colide com um princípio, caso em que o princípio prevalece [8].

O entendimento que exigia a comprovação de má-fé deixou de aplicar o artigo 42 do CDC sem que estivesse presente qualquer uma dessas hipóteses.

Além disso, se a CHD — apoiada em Dworkin — propõe que o Direito seja interpretado sob sua melhor luz na busca por uma resposta adequada, tal entendimento representa exatamente o oposto: trata-se de ler o dispositivo legal sob sua pior luz. Isso precisa ser dito com todas as letras.

A resposta adequada pode ser aferida, ainda, à luz dos seguintes princípios: i) preservação da autonomia do Direito; ii) controle hermenêutico da interpretação constitucional, com superação da discricionariedade; iii) respeito à integridade e à coerência do Direito; iv) dever fundamental de justificar as decisões; v) direito fundamental a uma resposta constitucionalmente adequada ^[9].

Não apenas um, mas nenhum desses princípios foi satisfeito. A exigência de comprovação de má-fé solapa frontalmente o direito fundamental a uma resposta constitucionalmente adequada. Ao aplicar o Código de Defesa do Consumidor, é imprescindível interpretá-lo sob sua melhor luz constitucional, de forma coerente e íntegra.

Condicionar a repetição em dobro, prevista no artigo 42 do CDC, à comprovação da má-fé do fornecedor por parte do consumidor vulnerável configura verdadeira desfiguração e inversão da lógica protetiva do microssistema consumerista. O próprio artigo 3º do CDC consagra a responsabilidade objetiva do fornecedor, de modo que, por exemplo, a instituição financeira que permite a contratação de empréstimos sem a anuência do consumidor responde pelos danos decorrentes da falha na prestação do serviço, independentemente de culpa.

Exigir do consumidor a comprovação da má-fé do fornecedor para fins de repetição em dobro contraria a lei — em especial os artigos 42 e 3º do CDC — e subverte o regime jurídico de proteção ao consumidor, assentado na sua vulnerabilidade e na inversão do ônus da prova e na responsabilidade objetiva do fornecedor (artigo 3º).

Trata-se, ademais, de entendimento que esvazia a proteção constitucional conferida ao consumidor, impondo-lhe o ônus de uma verdadeira prova diabólica, incompatível com o princípio da isonomia substancial previsto no artigo 5º da Constituição, princípio que orienta toda a hermenêutica do CDC.

Além disso, tal interpretação viola frontalmente os dispositivos constitucionais que elevam a defesa do consumidor à condição de direito fundamental (artigo 5º, XXXII) e princípio da ordem econômica (artigo 170, V).

Levar o CDC — e o próprio Direito como um todo — a sério é uma exigência democrática de um projeto constitucional compromissório e dirigente ainda inacabado. Quantos consumidores, caracteristicamente hipervulneráveis e pobres, não perderam patrimônio ao longo dessas décadas? Apenas em 2021, em razão da afetação do Tema 929/STJ, cerca de 49 mil processos aguardavam solução nas instâncias inferiores. Como se vê, o uso inadequado de um único conceito foi capaz de afetar negativamente a vida de milhares de cidadãos. Resta saber se, agora, o STJ fará a coisa certa.

[1] BARROS, J. D’A. O Uso dos Conceitos: uma abordagem interdisciplinar. 1. ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2021, p. 09.

[2] Idem.

[3] STRECK, L. L. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 400.

[4] Cf. verbete metafísica moderna in: STRECK, L. L. Dicionário de hermenêutica: 50 verbetes fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. 2ª ed.Belo Horizonte: Letramento Editora, 2020.

[5] Cf. o verbete epistemologia jurídica in: STRECK, L. L. Ensino jurídico e(m) crise: ensaio contra a simplificação do direito. São Paulo: Editora Contracorrente, 2024, p. 241 e ss.

[6] Sobre essa questão, conferir: (i) STRECK, L. L. Os limites semânticos e sua importância na e para a democracia. Revista da AJURIS, v. 135, 2014. Bem como (ii) STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a “Letra da Lei” é uma atitude positivista?. Novos estudos jurídicos, v. 15, n. 1, p. 158-173, 2010.

[7] Cf. STRECK, L. L. Estamos condenados a interpretar. Estado da Arte, 27 maio 2020. Disponível em: https://estadodaarte.estadao.com.br/filosofia/hermeneutica-juridica-streck/. Acesso em: 27 dez. 2025.

[8] Idem, Dicionário.

[9] Idem, Verdade e Consenso, p. 649-650.