Como fazer distinguishing sob o império da IA? Quem lê os processos?

O ex-presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Aloysio Corrêa da Veiga, concedeu uma entrevista à revista eletrônica Consultor Jurídico durante o IV Congresso Nacional e II Internacional da Magistratura do Trabalho, realizado em Foz do Iguaçu (PR) no final de novembro (ver aqui).

Veiga afirmou que o “uso do distinguishing na Justiça do Trabalho exige cautela”.  Sob a sua perspectiva “[o] distinguishing não deve ser banalizado e só pode ser usado com amplo estudo do processo, sob pena de distorcer as decisões”. No fundo, é como alguém dizer, ironicamente:  “use o habeas corpus com cautela – o uso constante pode fazer com que mais pessoas sejam postas em liberdade”.

Essas afirmações do ministro vêm na esteira de sua atuação à frente do TST, onde afirmou ter atuado pelo “fortalecimento do modelo dos precedentes” (ver aqui).

Já dando o spoiler, onde está a contradição? Simples. Na verdade, há mais de uma. A primeira: com teses e temas não há modelo de precedentes; segunda: teses e temas obnubilam o caso concreto (isto é, os “precedentes à brasileira” dispensam o caso – logo, praticamente impossibilitam fazer distinção); terceira: como “estudar amplamente o processo”, se tudo é feito com IA? Ou alguém acredita — sinceramente — que humanos ainda leem autos de processo? Quarta: distinguishing — o que é isto?

Permito-me, de plano, divergir completamente da afirmação do ex-presidente do TST. E com isso divirjo dos autores precedentalistas. Existe uma discussão mais profunda que deve ser observada e que me proponho a fazer: A utilização da técnica do distinguishing não deve ser feita com moderação! E vou explicar as razões de minha afirmação.

1. Outra vez sobre a suposta ‘cultura dos precedentes’ no Brasil

Há muito afirmo que o que é feito com “precedentes” no Brasil não guarda semelhança com qualquer noção de precedente no resto do mundo.

Com efeito, sob o pretexto de que se estaria trazendo para o Direito brasileiro características da doutrina do precedente construída ao longo de séculos no common law — em especial “segurança” e “previsibilidade”, conforme afirmam os seus entusiastas — construiu-se uma ideia de que precedentes são teses prospectivas destinadas a resolver casos futuros. A consequência prometida por essa proposição é de que sua adoção pelo Judiciário brasileiro proporcionaria uma redução significativa no número de processos julgados pelos tribunais. Chamo a isso de precedentalismo. Como se vê, o número de processos aumentou. Logo, alguma coisa deu errado.

Spacca

Observado que esse precedentalismo está calcado em uma forte autoridade dos tribunais superiores — convertidos em “Cortes de Vértice” — não é nenhuma surpresa que os integrantes destes tribunais tenham embarcado efusivamente nas teses precedentalistas. A promessa de mais poder e menos processos para julgar se mostra atrativa em um contexto de explosão de litigância.

Some-se a isso ao fenômeno do realismo (retrô) brasileiro, que se sustenta em uma simplificação da máxima de Oliver Wendell Holmes Jr.,  “o Direito é aquilo que os tribunais dizem que ele é” e essa suposta “cultura de precedentes” que insistem em querer introjetar artificialmente por meio de um positivismo fático — algo como autorictas non veritas facit precedente — desconsiderando completamente o fato de que uma cultura é construída naturalmente ao longo do tempo e não é imposta de cima para baixo como se pretende fazer por aqui. Dessa maneira que se desenvolveu as condições “climáticas” para a tempestade perfeita.

2. O desejo ou fascínio pela padronização: uma linha de produção de precedentes?

Para que a promessa precedentalista de menos processos para julgar e maior autoridade das decisões dos tribunais superiores se materialize, há uma necessidade de fazer com que os casos se encaixem dentro da “linha de produção de precedentes”, ou seja, há uma necessidade de eliminar as contingências dos casos concretos em favor da generalização e da possibilidade de produção de teses de julgamento que se materializam em enunciados gerais e abstratos.

É precisamente nesse sentido que vai a fala do ex-presidente do TST quando afirma que o distinguishing deve ser feito com cuidado:

“O que vincula uma decisão não é tese. A tese é uma súmula. O que vincula é a ratio decidendi, são os fundamentos jurídicos da decisão, que é o caso piloto, é aquilo que está dentro do caso. E para que eu possa entender que é diferente, eu tenho que estudar, eu tenho que verificar aquele caso piloto e saber se ele trata daquele assunto. Se não tratar daquele assunto, eu vou fundamentar para entender que há distinguishing” [1].

Para começar, presidente, tese não é sumula, súmula não é tese e súmula não é precedente.

De todo modo: está correto o ministro quando fala que o vincula em um precedente é a ratio decidendi (ou sua holding) e que esta não é uma tese. Aliás, no âmbito do common law, ainda hoje essa é uma das questões prementes na discussão sobre precedentes, o que constitui a ratio decidiendi de um precedente? (Por aqui, o senso comum teórico emplacou a tese de que a ratio decidendi de um precedente é algo como “a generalização das razões adotadas para solução do caso”).

O ministro está equivocado quando afirma que as teses são súmulas, uma vez que súmulas só podem ser formuladas dentro das prescrições legais e as teses operam dentro da lógica de jurisprudencialização do Direito, ou seja, surgem da discricionariedade judicial e do triunfo dessa concepção realista brasileira dentro dos tribunais para definir o que é o Direito. De novo: súmulas não são precedentes; os precedentes é que deve(riam) formar uma súmula (pelo menos é isso que está na lei, se é que isso importa).

Também está errado o ministro quando afirma que precedentes surgem a partir de uma “caso piloto”, isto é, da transformação do caso concreto submetido ao Poder Judiciário em mero pretexto para “fabricar” um novo precedente.

Eis os busílis: há uma pretensão dos tribunais de elaborar verdadeiras “superleis” capazes de abarcar de maneira apriorística todas as hipóteses passiveis de serem abordadas em uma discussão e assim fixar uma tese que deverá ser aplicada pro futuro.

Sob essa perspectiva os casos concretos são um empecilho, e nessa linha de produção de precedentes não há espaço para contingências. Por isso a ideia de que os casos devem ser “cortados” até caberem na caixa na qual se pretende. Uma espécie de leito de Procusto.

Exatamente por isso o precedentalismo aposta na ideia de desaparecimento de casos concretos em favor de abstrações e “casos piloto”. Sejamos claros: para os precedentalistas brasileiros, o direito é indeterminado; assim, somente adquire validade quando aplicado pelos tribunais – ou seja, é uma tese realista. Sem tirar, nem por.

Enquanto um verdadeiro precedente é construído a partir do processo de interpretação e resolução de um caso concreto, os “precedentes à brasileira” existem independentemente dos casos. Por isso mesmo a ideia de que uso do distinguishing por parte do tribunal surge como um problema, algo que fica explicito na fala do ex-presidente do TST.

3. Porque o magistrado ou tribunal tem o dever de realizar o distinguishing

Quando o indivíduo vai ao Judiciário postular pela tutela do Estado para solucionar uma lide, tem o direito a que o seu caso seja devidamente analisado e que a ele seja dada uma resposta correta (adequada à Constituição) — uma resposta construída dentro do processo e devidamente fundamentada (por isso o uso da IA é incompatível com a fundamentação exigida pela Constituição).

Portanto, é uma consequência lógica que cada caso deve ser analisado dentro de suas particularidades e que essas particularidades devem ser consideradas pelo tribunal para dar a solução adequada àquele caso concreto (veja-se os requisitos da fundamentação constantes no artigo 489 CPC e 315 do CPP).

O ministro aposentado Aloysio Veiga defende que “casos iguais devem ser julgados igualmente” e que:

“Para que a sociedade tenha segurança, é necessário que a Justiça tenha uma atuação e essa atuação seja coerente. E que essa coerência crie naturalmente a chamada segurança jurídica, para que todos os destinatários saibam como agir.”

Não há qualquer dúvida de que o Poder Judiciário deve ser coerente em suas decisões. Como bem aponta Dworkin, deve ser observada a coerência e preservada a integridade do Direito.

Todavia, respeitar a coerência e a integridade do Direito é, também, respeitar a primazia do caso concreto. Não é possível realizar essa redução do caso à condição de pretexto para elaboração do precedente.

Conforme anteriormente referido, o que vincula em um precedente é sua ratio decidendi. Sobre essa, Rupert Cross assinala que “é qualquer regra de direito expressamente ou implicitamente tratada pelo juiz, como passo necessário para chegar à sua conclusão, concernindo a linha de raciocínio adotada por ele ou a parte necessária da direção ao júri”.[2]

Deste modo — na verdadeira doutrina do precedente — uma vez invocado um precedente pela parte ou identificado um precedente passível de ser adotado pelo magistrado, esse deverá demonstrar a sua aplicabilidade (ou não) ao caso concreto em análise. Trata-se, portanto, de um processo interpretativo que deve dar de maneira fundamentada como um dos passos necessários à resolução da lide.

Agora, caso o magistrado identifique que a situação fática em apreço seja diversa de maneira suficientemente relevante daquela que gerou o precedente, será possível ao julgador que não aplique o precedente, fazendo a distinção entre os casos. É precisamente nisso que consiste o distinguishing.

Precisamente por isso que afirmo que o distinguishing não deve ser realizado com cautela. Ele é condição de possibilidade! Isto porque, quando o juiz identificar que é situação de distinção entre o precedente e o caso em análise, surge o dever de realizar o distinguishing.

Trata-se, por conseguinte, de um dever fundamental do Poder Judiciário, corolário lógico do dever de fundamentação instituído pelo artigo 93, IX da CF. Portanto, se há um dever fundamental do Poder Judiciário de fundamentar as decisões há um direito fundamental da parte de ter seu casos considerado dentro de todas as suas particularidades e ao distinguishing, sendo que essa análise dentro de suas particularidades que se apresenta como afirmação do direito fundamental à segurança jurídica, conforme bem afirma Acácia Soares de Sá em uma publicação realizada sob os auspícios da Enfam, STJ e CNJ [3].

A discussão que precisa ser abordada não é técnica, mas constitucional. Tratar o distinguishing como algo que deve ser usado “com cautela” revela uma concepção em que o caso concreto se torna um obstáculo à produção de teses gerais, próprias de um modelo de padronização decisória que confunde coerência com possibilidade repetição mecânica (quiçá por uma das mais de 100 inteligências artificiais em uso no Judiciário atualmente). O juiz que faz o distinguishing não fragiliza a segurança jurídica; ao contrário, a realiza, porque leva a sério o dever de fundamentação e a primazia do caso concreto como condição de possibilidade de uma resposta adequada à Constituição.

Aliás, distinguishing, que, segundo o ministro deve ser aplicado com cautela, parece que, de fato, sofre de demasiada cautela no TST. Examinando os informativos do TST de 2024 e 2025, há poucos casos de distinguishing. Provavelmente a cautela pregada por seu ex-presidente norteou o tribunal. Há apenas o registro de 11 casos (como cautela: não é conclusivo esse número, apenas representando um apanhado a partir da matéria que entra no Informativo). Afinal, o TST julga milhares de casos. Mas, nos casos que ficaram expostos, em nenhum deles há a busca ou identificação da holding do precedente (ou o que é tido por precedente). O tribunal faz aquilo que a recomendação 134 do CNJ diz: buscar a similitude dos casos (ou casos análogos). Porém, não é isso que conforma a possibilidade (ou obrigatoriedade) na aplicação do precedente (isto é, daquilo que se entende como genuíno precedente).

Por isso, o distinguishing não é exceção nem concessão, mas dever correlato ao direito fundamental da parte de ter as particularidades do seu caso efetivamente consideradas. E é exatamente por isso que o distinguishing, longe de ser usado com cuidado, deve ser exercido sempre que o caso assim exigir.

Numa palavra, a gravidade de tudo isso pode ser vista nas palavras do então presidente do STF e CNJ, Roberto Barroso:

“…vamos ter de abrir mão de alguns conceitos arraigados para aprender a trabalhar com precedente. Não é uma escolha filosófica, nem ideológica, é a única alternativa que existe para uma jurisdição de qualidade, entregue a tempo”.

De fato, ministro Barroso: de há muito, no Brasil, no abriu-se mão de alguns conceitos. O senhor tem razão. Na verdade, dispensamos muitos conceitos. Inclusive da divisão de Poderes. E do que é isto – o precedente, que no Brasil é feito para o futuro. Aliás, a CF (um conceito que não podemos dispensar) diz que os tribunais julgarão causas; não há previsão de julgamentos de (e por) teses e temas.

Além disso, já que o assunto é distinguishing, convido – e o faço com toda a lhaneza – o ex-presidente do TST para que leia sobre o caso Tinsley v. Milligan (1994), no qual a House of Lords da Inglaterra, cansada das tentativas dos advogados de realizar distinguishing entre os precedentes de Holman v. Johnson (1775) e Pearce v. Brooks (1886), resolveu tentar fazer um “regra geral” (uma tese tipo brasileira) aplicável a todos os casos que por lá aportavam, em face do “absurdo” número que estava incomodando os Law Lords  ( 200 a 500 leaves to appeal¸ que redundavam em menos de 10 recursos por ano). Assim, caro ex-presidente, na medida em que o resultado desse julgamento foi objeto de ampla crítica pelos juristas britânicos (o devido constrangimento epistemológico que “chatos” como eu tentam fazer por aqui) — eles apontavam como aquele precedente transformado em regra geral gerava resultados caprichosos e arbitrários — a Supreme Court of the UK, para resolver o problema que tinha sido criado pela House of Lords anos antes, revogou o precedente e a aludida “tese” ou “regra geral”. Interessante, caro ex-presidente, é que essa “regra geral” foi objeto de crítica exatamente porque ela dificultava fazer distinguishing.

De todo modo, peço que leiam duas vezes a frase do ministro Barroso sobre “abrir mão de conceitos”. Depois me digam o que pensam sobre o estado da arte da aplicação do direito no Brasil.

[1] Uso do distinguishing na Justiça do Trabalho exige cautela, diz ministro. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2025-dez-15/uso-do-distinguishing-na-justica-do-trabalho-exige-cautela-diz-ministro/>.

[2] CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. Precedent in English law. Oxford: Clarendon Press, 1991. p. 77.

[3] SOARES DE SÁ, Acácia Regina. A Racionalização na Aplicação da Técnica de Distinção de Precedentes pelo STJ como Direito Fundamental à Segurança Jurídica: uma análise empírica. In: SISTEMA DE PRECEDENTES BRASILEIRO Demandas de massa, inteligência artificial, gestão e eficiência. Publicação da ENFAM.