EMBARGADA Anatomia de um equívoco: o caso da prisão ‘automática’ no júri

A comunidade jurídica foi pega de surpresa em 2023: o ministro Barroso decidiu, e foi seguido pelo plenário virtual, no julgamento do RE 1.235.340/SC (Tema 1.068), que réu condenado a qualquer pena no júri deve cumprir pena imediatamente. Algo como a prisão obrigatório de antes da Ley Fleury (os jovens não conhecem, mas podem dar um google).

Era um easy case, tornou-se um hard case e atualmente, com a decisão do STF, foi transformado em um tragic case.

Vejamos o imbróglio

O STJ havia concedido a um réu (de SC) o direito de recorrer em liberdade, tudo com base em jurisprudência vinculante (!) do STF – ADCs 43, 44. Só que, no voto condutor, o ministro Barroso diz que a soberania do júri prevalece sobre a presunção de inocência, ignorando o precedente das ADC 43 e 44. Afinal, o que é um precedente? Todo mundo fala, mas poucos sabem o que é. Talvez por isso os precedentes possuem um conceito tão fragmentário.

Lanço aqui minhas críticas — lhanas, como sempre — a esse voto do ministro Barroso. Para ele (e para o STF, afinal, o voto foi condutor), os julgamentos do Júri são soberanos, dispensando a obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição, por opção explícita do constituinte originário.

Para ele (e para a Corte), a presunção, por ser princípio e não regra, pode ser “aplicada com maior ou menor intensidade, quando ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes.” Assim, para o Ministro, não haveria de se falar que o imediato cumprimento da pena nos casos de júri violam a presunção de inocência. Também faz uma interpretação conforme à constituição da Lei 13.964/19, sobre a qual falarei na sequência.

Assim, no item 16 do seu voto, Barroso disse que é necessário ponderar (sic) o princípio da presunção de inocência e, como tal, pode ser aplicado com maior ou menor intensidade, quando ponderada (sic) com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes”) com a soberania dos veredictos, de modo a dar prevalência a este último fundado, inclusive, na função do Direito Penal de proteção de bens jurídicos, in casu, da vida humana. Com isso, para além da mera discussão de limitação da quantidade de pena necessária para execução imediata das decisões tomadas em plenário, compreende também que inexiste sequer necessidade de observância de qualquer delimitador de pena.

Um parêntesis: é difícil fazer críticas aos Tribunais no Brasil. É antipático e por vezes até gera desconfortos contra o crítico. Mas penso que, como professor, ex-procurador e agora advogado, com mais de 70 livros publicados, tenho o dever cívico-acadêmico-institucional de criticar essa falha argumentativa – que não é só de Barroso e não ocorre só no STF. É um problema da dogmática jurídica que insiste em “ponderar” à milhas de distância do que disse Alexy, criador dessa ponderação (a outra era a ponderação proposta por Phillip Heck, que não tem qualquer relação com aquilo que Alexy propõe).

Preliminarmente, vale lembrar que o caráter vinculante das ADC 43 e 44 exige a vinculação do julgador ao seu resultado como uma condição prima facie – o que se afirma inclusive com apoio na TAJ de Alexy. Aqui já estaria resolvido o problema. Para Alexy, isso seria um easy case. Resolveria por subsunção. Afinal, por determinação constitucional, decisões em controle concentrado são vinculantes.

Porém, vou mais longe. Se o Ministro Barroso fizesse mesmo a ponderação, o resultado seria outro. Vou demonstrar. Antes disso: quando alguém fala em ponderação não pode simplesmente dizer, em poucas linhas, que um princípio prevalece ou tem mais peso que outro. Alexy nunca disse isso. Se Barroso quer falar sobre proporcionalidade em sentido estrito, então vejamos, na sequência, como fica a Fórmula Peso.[1] Mas ele não a fez. Mais grave, nem passou pelas fases anteriores. Logo, não poderia afirmar que o princípio da presunção da inocência cede a qualquer outro princípio.

Ao trabalho, alertando para o fato de que sou um respeitoso crítico de Alexy, que reconhece a contribuição do professor para a racionalização das decisões judiciais. O que ocorre no Brasil, e esse caso do júri é um “caso exemplar”, é que há um uso equivocado de sua teoria.

Assim, primeiro, aqui, no caso concreto, é possível afirmar, por um juízo de adequação, que o meio utilizado (prisão após decisão do tribunal do júri) é capaz de realizar o fim almejado (efetividade da persecução penal). Segundo, por um teste de necessidade, haveria outro meio menos invasivo à liberdade do acusado, a exemplo do uso de dispositivos eletrônicos como a tornozeleira) o que, aliás, está no CPP). Em termos da proporcionalidade de Alexy, as duas primeiras etapas não foram devidamente contempladas e justificadas pelo Ministro, para serem afastadas, o que evitaria de se falar na ponderação em sentido estrito.

Porém, na medida em ponderar se tornou uma “exigência”, especialmente na prática cotidiana das cortes superiores, resta avaliar o equívoco também nesta terceira etapa para aplicação da proporcionalidade. Para tanto, em termos da teoria alexyana existem duas leis que conduzem a ponderação. A primeira: quanto maior o grau de intensidade de intervenção em um princípio P_i, maior deve ser o grau de importância de realização do outro princípio P_j.. A segunda: quanto mais pesada for uma interferência em um direito fundamental, maior deve ser a certeza das premissas que a justificam.[2] Vale lembrar que a tormentosa Fórmula Peso refinada tem a sua base formal a partir dessas duas leis. Ilustrativamente:

Numa dimensão avaliativa, seria difícil, senão impossível, alguém negar a intervenção grave que a liberdade sofre quando a pessoa é conduzida à prisão. Naquele ato o cidadão perde a sua liberdade. Para fins de clareza, há uma necessária sobreposição[3] entre liberdade e presunção de inocência, ao ponto que ambos os direitos assumem a mesma identidade na ponderação. De outro lado, a soberania dos vereditos deve ser considerada. Deixar de conduzir à prisão o condenado após a decisão do tribunal do júri não importa em ignorar, naquele ato, a soberania do veredito, o que continuará a ter o seu valor na apreciação do caso em grau recursal. Nesse sentido, a intervenção poderia ser considerada, num exercício de alteridade ao voto do ministro Barroso, no máximo média.

Pode-se notar que a intervenção ao direito de liberdade, sendo inegavelmente forte  (= 2²=4), é mais pesada que a satisfação da soberania do júri, entendida como média (= 2¹=2). A condução do acusado à prisão após o veredito seria – sem lhe dar direito à presunção da inocência – portanto, já neste item, desproporcional. Portanto, contrário à tese do Ministro.

Seguindo a consideração da certeza das premissas, o refinamento da Fórmula Peso não traz mais sorte à conclusão do voto do ministro Barroso. Para tanto, deve-se analisar as certezas das premissas justificadoras, o critério comparativo de outras medidas de intervenção igualmente possíveis e o quanto a fundamentabilidade do princípio é afetada ou otimizada. Esse racional determinará o grau atribuído às importâncias de intervenção e concretização, seguindo a escala triádica proposta por Alexy.

Do ponto de vista da argumentação sobre as certezas, é certo que a condução da pessoa à prisão intervém de maneira forte à sua presunção de inocência e, portanto, liberdade (=2⁰=1). Em comparação, existe certeza apenas sobre a intervenção pelo menos média à soberania dos vereditos. Isso porque não se pode dizer que eles deixam de existir ou ter valor na ordem jurídica com a não condução à prisão. Júri continua sendo júri e soberano com ou sem condução do réu à prisão. Aliás, nesse sentido, a soberania do veredito continua ter a mesma importância em grau recursal para definir os fatos e a responsabilidade penal. Portanto, é certo (=2⁰=1) que a intervenção à soberania dos vereditos implica uma intervenção média.

Sendo mais simples: quanto à soberania dos veredictos do júri, percebe-se que a sua fundamentabilidade não se relaciona com a imediata prisão, mas sim com a soberania para definir os fatos e a responsabilidade penal.

No que tange à avaliação quanto à certeza sobre as premissas normativas (Rⁿ), é certo tanto na doutrina quanto na jurisprudência que os direitos envolvidos – presunção de inocência e a soberania dos veredictos – são contemplados pela Constituição. Logo, ( e  = 2¹ = 2).

Diante de tudo isso, a Fórmula Peso adquire a seguinte formatação:

 =  =2 [4]

Observemos a complexidade das teses alexianas. Podemos não concordar, mas temos de reconhecer a sua profundida.  E ao fazer esta exposição, não se pretende nenhum exercício de erudição ou desrespeito aos usos não adequados. Quero apenas propor levar a discussão a um patamar que a teoria merece. E reforçar a própria doutrina.

O resultado é que fica muito claro que a lei de colisão decorrente da aplicação da Fórmula Peso implica a preponderância da presunção da inocência no caso: C (P_i P P_j). [5] Essa norma de precedência condicionada sustenta o acerto da decisão do Superior Tribunal de Justiça ao garantir o direito do réu em responder em liberdade. Portanto, se ponderarmos mesmo, chegaremos à conclusão contrária a que chegou o Supremo Tribunal.

Mas o equívoco do voto do Ministro Barroso não para por aqui. Ao ponderar ignora também o ônus argumentativo consoante a Teoria da Argumentação[6] Jurídica do próprio Alexy. Apenas a um reduzido título de exemplo em razão do espaço da coluna, cito as regras da TAJ 1.2.j.2.5, 2.2.5.j.6, 2.2.5.j.7 e 2.4[7].  Nesse sentido bastaria uma lida do artigo de Luiz Roberto Barroso, enquanto professor da Uerj.[8]  A exigência do ônus argumentativo, aliás, passou a ser condição legal para validade da fundamentação pelo advento do artigo 489, § 2° do CPC (espelhado no art. 315 do CPP).

Vê-se assim, que, a exemplo do que muitos alunos meus já provaram, o STF e os tribunais falam em Alexy e não explicam.[9] Aliás, invocando o princípio da caridade epistêmica (tão bem trabalhado por Davidson e Blackburn), essas questões teóricas se repetem em outras áreas do direito, como é o caso do uso dos precedentes (ver aqui) sobre o que tenho falado insistentemente.

Mas o voto de Barroso tem ainda mais problemas:

– O problema do uso das estatísticas, transformando o direito em consequencialismo;
– Como se sabe, nunca foi proibido prender depois de decisão de segundo grau. Nem a liberdade é automática para recorrer e nem a prisão pode ser obrigatória-automática. O voto do ministro dá ares de automaticidade à prisão se a decisão vier do Júri. E isso fere o precedente vinculante das ADC 43 e 44; e
– a decisão dá a entender que é função do Judiciário combater o crime. Consequencialista mais uma vez, pois. Judiciário não combate crime. Não é sua função.

Outro equívoco: ignorar um dispositivo legal sem o declarar inconstitucional

O último e não menos importante equívoco é a pretensão de fazer interpretação conforme à Constituição do dispositivo que diz que penas acima de 15 anos tem cumprimento imediato. Aqui tenho de falar sobre o “elefante na sala” que é a Lei 13.964/19, que retira do recurso de apelação o caráter suspensivo em condenações pelo tribunal do júri que tenham resultado em penas maiores de 15 anos.

Aqui o voto comete o pecado capital da jurisdição constitucional, que é de mascarar uma legislação pelo judiciário como controle de constitucionalidade incidental. Seu argumento é de que a lei não deveria limitar a execução da pena para casos de condenação igual ou maior a 15 anos. Na sua opinião, a regra deveria valer para qualquer condenação, e assim ele propõe essa discussão em seu voto.

Pergunto: onde está a interpretação conforme no raciocínio? O legislativo aprova lei; o magistrado não concorda com a lei e determina uma nova lei (!)?

Qual é a legitimidade que um magistrado tem para alterar o sentido (a letra) da lei colocando outra coisa no seu lugar? Interpretação Conforme tem limites. O que muda na interpretação conforme é a norma (sentido do texto), mas o Tribunal não está autorizado a colocar outra “letra no lugar”.

Ora, a previsão de prisão automática de pena de 15 anos já cairia diante da decisão vinculante do STF na ADC 44. Em outras palavras, se existe inconstitucionalidade, essa está em dizer que penas de 15 anos mandam prender automaticamente. A inconstitucionalidade reside no inverso do que disse o Ministro.

Vejam o quão desproporcional pode ficar a aplicação da pena. O exemplo é de Aury: se alguém for condenado por estupro, latrocínio com resultado de morte ou qualquer outro crime, não vai preso automaticamente, pois tem direito ao recurso de apelação e ao exame de seu direito a ficar em liberdade. Já no júri, se for tentativa, não importa. Vai preso de pronto. Vejam o problema que isso pode criar para o direito brasileiro.

Ademais, numa palavra final, permito-me uma observação: o instituto da repercussão geral não pode ser uma carta branca para os Tribunais legislarem.

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[1] Aqui um registro: em meus seminários de doutorado, meus orientandos têm feito trabalhos aprofundados sobre a teria alexiana, com a preocupação de honrar a complexidade da obra do mestre alemão. Concordando ou não com as suas teses. Uma tese foi premiada pela Capes — Fausto de Moraes, como explicado em nota abaixo — e recentemente quem defendeu brilhantemente seu trabalho foi Pietro Lorenzoni (Jurisdição Constitucional de Crise – GEN Editora), incansável estudioso de Alexy. Ambos colaboraram com a formatação da complexa Fórmula Peso. Em termos profissionais-advocatícios, utilizei a Fórmula Peso em mais de uma vez em pareceres jurídicos (por todos, o parecer em anexo).

[2] ALEXY, Robert. Princípios formais. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014, p. 9.

[3] Alexy vai falar da dificuldade em definir com mais precisão os direitos ponderados em determinados casos, razão pela qual um dos direitos considerados é representativo do outro.

[4] Este é o resultado matemático da fórmula peso, no qual demonstra que o princípio da presunção de inocência adquire preponderância no caso concreto.

[5] A conclusão, que coloca o resultado do caso em análise na regra de precedência condicionada alexyana, demonstra como prevalece a presunção de inocência e ordena a consequência jurídica primada.

[6] ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. 4.ed. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. Rio de Janeiro: Forense, 2017, especialmente a proposta sobre a argumentação jurídica de Alexy.

[7] (j.2.5) Deve-se articular o maior número possível de etapas de desenvolvimento. (j.6) Deve ser saturada toda forma de argumento que houver entre os cânones de interpretação. (j.7) Os argumentos que expressam uma vinculação ao teor literal da lei ou à vontade do legislador histórico prevalecem sobre outros argumentos, a não ser que se possam apresentar motivos racionais que deem prioridade a outros argumentos. (2.4) trata sobre as regras do uso dos precedentes, visto que certamente a ratio decidendi do precedente da ADC 44, 54 e 55 não foi enfrentado a sério.

[8] BARROSO, Luís Roberto. BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. In. Revisa da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003, pp. 25 – 65, p. 46.

[9] Por todos, livro de Fausto Santos de Morais (Prêmio Capes), orientado por mim, em que demonstra em 189 decisões do STF, a dificuldade de aplicação da proporcionalidade no Brasil e a inclinação do uso arbitrário desse conceito. MORAIS, Fausto Santos de. Ponderação e Arbitrariedade: a inadequada recepção de Alexy pelo STF. 3.ed. São Paulo: Editora JusPodivm, 2022.