Papel do penalista é mostrar que Direito Penal é instrumento de repressão, diz Juarez Tavares

Atualmente, o papel do penalista é mostrar que o Direito Penal é um instrumento de repressão. Consequentemente, ele deve trabalhar para conter o poder punitivo, afirma o advogado, ex-procurador da República e professor de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro Juarez Tavares.

“Eu tenho dúvidas se é possível a contenção do poder punitivo diante da realidade de hoje. Mas a dúvida não pode impedir o progresso do movimento. Ele tem que seguir adiante para tentar de qualquer maneira, até último caso, modificar o poder punitivo. Não importa se é uma utopia, o que importa é que nós temos que seguir adiante para ver se conseguimos alcançá-la.”

Em 2014, Tavares foi entrevistado em Frankfurt, na Alemanha, pelo advogado Antonio Martins, professor de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj) e da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), e pelo promotor de Justiça Tiago Joffily, ex-professor de Direito Penal da UFRJ. Na conversa, publicada em primeira mão pela revista eletrônica Consultor Jurídico, em três partes, Tavares conta sua trajetória acadêmica, intelectual e profissional.

Na terceira e última parte da entrevista, ele explica as diferenças entre penalistas alemães, italianos, americanos e brasileiros e discute a influência de penalistas estrangeiros no país (clique aqui para ler a primeira parte; clique aqui para ler a segunda parte).

Leia a seguir a entrevista:

Antonio Martins — Qual é o papel do penalista hoje no Brasil?
Juarez Tavares — O papel do penalista hoje é cada vez mais mostrar que o Direito Penal é um instrumento de repressão. E, consequentemente, só utilizar elementos que possam conter o poder punitivo. Esse é o único papel político decente para o penalista brasileiro.

Antonio Martins — Existe um Direito Penal bom e um Direito Penal ruim?
Juarez Tavares — Não existe Direito Penal bom e Direito Penal ruim. Todo Direito Penal é ruim. Existem processos melhores e piores para a contenção do poder de punir.

Antonio Martins — Quais foram e são as suas referências intelectuais no Direito Penal, na filosofia, na política?
Juarez Tavares — No Direito Penal, eu tive muito contato com Winfried Hassemer. Hassemer tem fases bem libertárias e fases, podemos dizer, um pouco comprometidas com o poder. Mas podemos eliminar as fases comprometidas com o poder e utilizar aquilo em que ele ressalta o direito de liberdade. Quando eu o conheci, Hassemer era tido na Alemanha como o grande esquerdista do Direito Penal. Depois, ele foi juiz da Corte Constitucional e mudou um pouco, era difícil se manter no poder com um discurso de desconstrução. Por conta disso, ele tomou algumas atitudes que foram criticadas. Mas, no final, teve uma atitude muito bonita, tendo sido voto vencido contra a incriminação do incesto, mostrando com toda a evidência seu pensamento libertário. Mantive com Hassemer uma longa amizade, tomávamos café juntos em sua casa em Bockenheim e ali discutíamos sobre filosofia, direito e política.

Hoje, com quem eu mais me identifico é Eugenio Zaffaroni, que vale muito por suas notáveis contribuições ao Direito Penal e à criminologia. Também me identifico com Dirk Fabricius. No Brasil, hoje, com jovens penalistas. Mas, no passado, com Juarez Cirino dos Santos e Nilo Batista. Posso mencionar também como importantes, por exemplo, Ana Elisa Bechara e poucos outros. Os demais, ainda que competentes, não fazem parte da minha estratégia de contenção do poder

Tiago Joffily — Quanto ao futuro, o senhor é otimista ou cético em relação às possibilidades de contenção do poder punitivo?
Juarez Tavares — Eu tenho dúvidas se é possível a contenção do poder punitivo diante da realidade de hoje. Mas a dúvida não pode impedir o progresso do movimento. Ele tem que seguir adiante para tentar de qualquer maneira, até último caso, modificar o poder punitivo. Não importa se é uma utopia, o que importa é que nós temos que seguir adiante para ver se conseguimos alcançá-la.

Contudo, eu vejo com certo ceticismo todos esses movimentos, porque são minoritários em qualquer lugar. A estrutura burocrática do Estado impede que eles cresçam. Mesmo nas universidades eles são vistos como progressistas e não são hegemônicos. Na ditadura, os jovens progressistas eram vetados diretamente, não tinham possibilidade de ingresso. Agora, são vetados, mas veladamente. Monta-se uma banca, composta por professores que não querem que um sujeito entre, e ele não entra. Os progressistas que querem ingressar na universidade hoje encontram essa dificuldade. Mas muitos conseguem, felizmente.

Tiago Joffily — O senhor diverge de Zaffaroni quando ele coloca o Direito Penal e o Direito Punitivo como conceitos antagônicos, um como limitação do outro. O Direito Penal como técnica não ajuda a exercitar esse papel de contenção do poder punitivo?
Juarez Tavares — Isso ocorre por causa da nova influência que a doutrina alemã teve no Brasil. A doutrina alemã, em geral, é rigorosa, muito influenciada pelo funcionalismo. Consequentemente, para que se possa combatê-la, é preciso conhecê-la. Quando a doutrina era baseada no dogma causal, era mais fácil trabalhar uma teoria do delito, como Zaffaroni o faz, de modo a conter o poder punitivo.

Porém, é positivo esse estudo da dogmática, porque cada vez mais eu me convenço de que a dogmática penal utiliza instrumentos sofisticados e artificiais, latentes, de manutenção do poder. Ela cada vez mais quer mostrar uma certa pretensão de cientificidade e, na verdade, está ali a serviço da ideia de que a pena ainda deve ser. Por isso é importante estudar a dogmática jurídico-penal alemã. A contribuição de Antonio Martins é importante nesse aspecto, porque traz ao debate as decisões mais recentes dos tribunais, mostrando como isso funciona na Alemanha, as contradições que se engendram no sistema e quais são as suas artimanhas. O poder punitivo tem suas fraudes, e uma delas é a utilização fraudulenta da teoria do delito, como se fosse a verdade universal e infalível, que tem que ser acatada por todos.

Tiago Joffily — Os alemães leem o senhor e Zaffaroni? Isso é importante?
Juarez Tavares — Eu penso que os alemães não leem minha obra ou a de Zaffaroni, até por conta da língua. Zaffaroni publica pouco em alemão. Já na Itália, por exemplo, Zaffaroni é conhecidíssimo e festejado. Antonio Martins publica na Alemanha, eu já publiquei aqui na Alemanha. Acho que nós dois temos condições de trazer para o debate alemão alguma contribuição. Isso é importante, apesar de eu ser um pouco cético, porque os alemães são muito rigorosos e nacionalistas na preservação de sua dogmática própria. Isso seria encarado como uma dogmática alienígena, completamente fora da formação alemã. Segundo eles, a natureza do ser humano corresponde ao que eles inventam aqui como dogmática penal. A nossa é diferente. É a velha história do colonialismo cultural: só é bom o que pertence ao pensamento ocidental europeu.

Tiago Joffily — Tem havido uma influência do Direito Penal anglo-saxão na dogmática alemã. O que pensa disso?
Juarez Tavares — Isso existe, de fato. E gera uma dificuldade maior para alguém que quer se libertar da influência da dogmática penal alemã, porque a influência americana sobre a dogmática penal alemã amplia mais o poder punitivo, sem a menor dúvida. Então, toda a dogmática penal vai se cingir a justificar decisões judiciais. É o que André von Hirsch dizia em relação à Faculdade de Direito de Cambridge: “Toda a Faculdade de Direito de Cambridge se destina a dar respaldo às decisões judiciais. Não há construção própria da Faculdade de Direito de Cambridge”. Com isso, a construção do direito passa a ser puramente judicial. Para isso não precisa ter faculdade de Direito. Isso já é feito pelos tribunais. Essa é a influência americana do Direito Judicial.

Tiago Joffily — Os tribunais brasileiros mudaram?
Juarez Tavares — Mudaram, sim. No STJ, houve algumas melhoras na apreciação de certas questões jurídicas, dependendo da composição da turma julgadora. O STF piorou de alguns anos para cá [até 2014]. Houve uma politização do poder de punir, justificando a intervenção do Estado na liberdade individual.

Antonio Martins — Isso é um problema ou uma casualidade?
Juarez Tavares — Isso é uma consequência da atual conjuntura da sociedade capitalista pós-moderna. Os tribunais são cada vez mais repressores para justificar a sociedade pós-moderna e, consequentemente, dizer que ela é excelente. Portanto, tem que ser mantida de qualquer forma com a sua estrutura legalizada. E aí está outra influência do Direito norte-americano, que é um Direito barbaramente repressor.

O Direito norte-americano não é muito diferente do Direito alemão, que também é um Direito repressor, embora com ganhos teóricos bem marcantes. Aqui se vê nitidamente uma diferença entre uma dogmática penal artificialmente construída, sem uma contestação empírica de seus fundamentos, mas, de qualquer forma, capaz de engendrar consequências mais libertárias, e um Direito Processual Penal estupidamente autoritário e agressivo.

Antonio Martins — Qual é o atual estado da criminologia no Brasil?
Juarez Tavares — Eu não sou criminólogo. A criminologia teve um grande desenvolvimento com Juarez Cirino dos Santos, que promoveu um rompimento radical com a criminologia positivista e com criminólogos posteriores. Nilo Batista também trabalha com a criminologia de forma crítica. Alexandre Mendes, Salo de Carvalho, Maurício Dieter, Vera Malagutti Batista. O ambiente é bem salutar.

Antonio Martins — A criminologia deve ser tratada dentro do Direito Penal ou como disciplina autônoma?
Juarez Tavares — Como disciplina autônoma. A criminologia não é uma ciência auxiliar do Direito Penal. Isso é uma bobagem. Ela está próxima da sociologia.

Antonio Martins — Como o senhor vê a produção intelectual de Claus Roxin e sua influência no Brasil?
Juarez Tavares — É um homem que tem uma produção extraordinária para o Direito Penal, trata de todos os temas com profundidade, mas com certeza não é um libertário. Já a própria base filosófica é comprometida com o normativismo, decorrente do neokantismo. Ele se declarava neokantista, disse que era a filosofia adequada para o Direito Penal. Claro, a influência dele é importante, porque vai corrigir algumas distorções absurdas que surgem no Direito Penal brasileiro, mas não chegará a desempenhar um papel decisivo na construção de um Direito Penal latino-americano.

Antonio Martins — O senhor pensa que a recepção da obra de Roxin no Brasil foi adequada?
Juarez Tavares — Apesar de tardia, a recepção foi apressada, e muitas das posições adotadas por Roxin foram acolhidas com algumas distorções no Brasil. Por exemplo, a famosa teoria do domínio do fato. Mesmo na questão da imputação objetiva, isso pode ser nitidamente visto no projeto de Código Penal do Senado, em que a imputação objetiva é tratada de maneira incorreta, embora os autores do projeto tenham dito que estavam adotando a posição de Roxin. Uma distorção completa dessa teoria no campo da dogmática. No campo prático, o que eu vejo é que os juízes não entendem disso, então daí é normal que o juiz claudique em torno da aceitação dessa teoria.

Antonio Martins — O que fez a sua geração se interessar tanto pelo finalismo?
Juarez Tavares — A adoção do finalismo e das obras de Hans Welzel no Brasil foi decorrente da vontade de superar o positivismo do século XIX. Chegaram à conclusão de que o positivismo do século XIX era a base da atividade repressora. Nós escutamos isso no Brasil muitas vezes, que os positivistas respaldaram os nazistas. O que não é verdade, porque eles foram perseguidos pelos nazistas. Toda a Escola de Viena foi exilada, porque os nazistas expurgaram os positivistas dali. Mesmo na Alemanha os positivistas foram perseguidos. Mas há outro fator da adoção do finalismo: sua novidade, a novidade de quebrar uma estrutura que já vinha desde o século XIX.

Quando traduzi o livro de Wessels, vi que aquela teoria do delito não era mais uma teoria finalista. E que eu não adotava o finalismo. Mostrava-se ali que o finalismo já estava em decadência. Mas o finalismo continua até hoje. Isso porque ele é muito mais fácil para ser assimilado no âmbito da teoria do delito. Há tipo objetivo e tipo subjetivo. Todas as questões de imputação, fora da causalidade, se resolvem no tipo subjetivo. Isso poderia ser justificado até mais facilmente pelo causalismo, mas ele não tinha o fator novidade do finalismo.

Agora, o finalismo no Brasil foi apreciado sob dois aspectos. Eu lembro muito bem, no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, os juízes falando que o finalismo queria abrir as portas das prisões. E os advogados, por outro lado, diziam que o finalismo era autoritário e queria colocar todo mundo na prisão. Esses dois fatores, um libertário e outro repressor, preponderaram na apreciação do finalismo no Brasil.

Antonio Martins — Na Alemanha, há algumas linhagens do pensamento penal, como aquela iniciada por Paul Johann Anselm von Feuerbach. Existe isso no Brasil ou é tudo misturado?
Juarez Tavares — É tudo misturado. Isso é próprio de um país subdesenvolvido, onde as ideias são pouco assimiladas. São ideias vindas do exterior, como novidade. O Brasil é um país ávido por novidades, um país ainda jovem no sentido de intelectualidade. Isso é um meio de a teoria brasileira se projetar.

Eu, por exemplo, me projeto na medida em que eu tenho um instrumental da minha atividade intelectual mais moderno, quando leio as últimas edições dos penalistas alemães. Não é que não seja o mais correto, mas o mais moderno. Mas os americanos são os donos de tudo, como dizem os espanhóis. A eles não importa que a teoria alemã seja a mais moderna. Eles se consideram donos e de fato mandam no mundo. O importante é o que os americanos vão escrever para eles mesmos. Já os brasileiros, não. Como nós não somos os mais importantes e não somos os donos do mundo, adotar a teoria mais moderna é uma forma de autoprojeção em termos de intelectualidade no exterior.

Tiago Joffily — A teoria do delito como estratégia para limitar o poder é inovadora em relação ao Direito Penal estrangeiro?
Juarez Tavares — Ela é inovadora, mas não é uma referência. Porque o Direito Penal europeu está muito esclerosado, no sentido de só admitir alterações muito parciais em sua estrutura. Uma alteração muito radical de sua estrutura não é compatível com a mentalidade europeia no âmbito da teoria do delito. Isso não acontece. Para os penalistas europeus e alemães, em geral, seria muito radical uma proposta de desconstrução. Mas claro, há exceções.

Tiago Joffily — Por que os brasileiros se afastaram tanto dos italianos no Direito Penal?
Juarez Tavares — Devido à influência econômica da Alemanha, desde a época dos militares. O acordo nuclear Brasil-Alemanha despertou esse entusiasmo do Brasil pela Alemanha. Até pelo aproveitamento de algumas técnicas de cobrança de impostos. O Direito Tributário alemão exerceu uma influência bárbara no Direito brasileiro.

A economia italiana, na época do fascismo, estava mais ou menos equiparada à economia alemã. Além do mais, naquela época, não havia uma comunicação maior entre os países. Para se ter uma ideia: para um livro sair da Alemanha e chegar no Brasil demorava muito tempo. Alguém tinha que ler aquilo, estudar alemão, que é uma língua difícil. Era muito mais fácil o estudo do italiano do que o estudo do alemão. Então, a teoria italiana, já por uma grande tradição que os italianos tinham no século XIX, se projetou no Brasil. Mas a partir de determinado momento, a hegemonia econômica da Alemanha sobre a Itália se tornou brutal. Isso também se reflete na posição ideológica dos brasileiros em relação à Alemanha. Desviou-se o rumo da doutrina, da Itália para a Alemanha.