Direito Penal latino-americano tem futuro promissor porque não acredita na pena, diz Juarez Tavares

O Direito Penal é abordado de maneiras diferentes na América Latina e na Europa. Os penalistas avançados de países latino-americanos não acreditam na pena como solução penal, enquanto mesmo os penalistas mais liberais da Europa creem na penalidade. Essa diferença torna o futuro da área promissor no Brasil e em seus vizinhos, afirma o advogado, ex-procurador da República e professor de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro Juarez Tavares.

“Claro, na América Latina também existem os punitivistas, mas esses não são penalistas sérios, são executores legais, todos operam sob a ideia de justificar o poder. Até porque a observação direta que se faz das penitenciárias e da execução penal revela que a pena não é um instrumento eficaz de contenção do crime, nem de ressocialização, nem de melhoria da pessoa. Quem acredita na pena o faz por ignorância, má-fé, problema religioso ainda não resolvido ou oportunismo político. A pena só causa sofrimento. Então, essa ideia do Direito Penal latino-americano libertário é fundamental e pode ter um futuro muito promissor”, disse ele.

Em 2014, Tavares foi entrevistado em Frankfurt, na Alemanha, pelo advogado Antonio Martins, professor de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj) e da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), e pelo promotor de Justiça Tiago Joffily, ex-professor de Direito Penal da UFRJ. Na conversa, publicada em primeira mão pela revista eletrônica Consultor Jurídico, em três partes, Tavares narra sua trajetória acadêmica, intelectual e profissional.

Na segunda parte da entrevista, ele conta como escreveu e desenvolveu seus livros e teorias mais famosos, discute a atuação do Ministério Público e critica o viés profissionalizante do ensino atual (clique aqui para ler a primeira parte).

Leia a seguir a segunda parte da entrevista:

Antonio Martins — Nos anos 1980, o senhor fez muitos contatos no exterior, mas publicou relativamente pouco, comparado ao que tinha publicado antes e ao que publicaria depois. Por quê?
Juarez Tavares — Por causa do trabalho no Ministério Público Federal, que me exigia muito.

Tiago Joffily — A publicação de Teorias do Delito foi muito significativa para a comunidade acadêmica, contando inclusive com um prefácio do ex-ministro do Supremo Tribunal Federal Victor Nunes Leal. Como o senhor recebeu isso?
Juarez Tavares — O livro teve reconhecimento, mas, como toda obra mais teórica, um reconhecimento dos setores mais especializados da academia. Na academia em geral e no público, a obra ficou praticamente desconhecida. Mas teve uma tradução argentina, feita por Nelson Pessoa e com prefácio de Eugenio Zaffaroni. Parece que na América Latina teve alguma repercussão.

Antonio Martins — Politicamente, como foi a sua volta ao Brasil?
Juarez Tavares — Aí já era um outro período, meu nome já tinha desaparecido das listas, e não tive maiores problemas. Na UFPR, o pessoal me via com desconfiança, mas como fiquei pouco tempo, não houve maiores problemas. Depois fui para o Rio, achei que a cidade era compatível com as minhas ideias, uma cidade mais libertária, menos conservadora. E o corpo discente da UFRJ também era muito ativo contra a ditadura.

Antonio Martins — Quando saiu da faculdade, o senhor disse que não tinha interesse em trabalhar no serviço público. O que te fez mudar de ideia?
Juarez Tavares — Foi por causa da questão econômica. Do contrário, teria ficado só na universidade. Eu não tinha dinheiro nem para comprar livros. O vencimento de professor era muito baixo.

Antonio Martins — Qual foi a influência de seu trabalho como defensor e procurador na sua atividade acadêmica?
Juarez Tavares — Pouca.

Tiago Joffily — E o inverso? A atividade acadêmica influenciou o trabalho como defensor e procurador?
Juarez Tavares — Evidentemente. Porque o profissional não pode escrever na sua atividade diária uma teoria que ele reprova no plano acadêmico. Então, eu sempre me baseei nesse aspecto: não posso escrever uma coisa na prática que esteja em contradição com o que escrevi na minha atuação teórica, como acadêmico.

Tiago Joffily — Como o senhor vê a função do Ministério Público? Quais são as possibilidades de uma atuação democrática no âmbito do MP?
Juarez Tavares — A Constituição de 1988 deu muitos poderes ao Ministério Público, alguns deles incompatíveis com uma dupla função. Por exemplo, a função de persecução criminal e a função de proteção dos direitos humanos são incompatíveis. Quem é dono da ação penal e está encarregado de perseguir penalmente aqueles que infringem a lei não pode se ocupar da defesa dos direitos humanos. Os direitos humanos têm como pressuposto a oposição às tarefas que o Estado quer desenvolver contra a liberdade individual. Penso que é fundamental criar no Brasil uma figura como o ombudsman sueco, o defensor do povo, uma espécie de tribuno da plebe.

Tiago Joffily — E como o senhor conseguia conviver profissionalmente com esse paradoxo?
Juarez Tavares — Sempre tive muita dificuldade. Mas eu sempre me mantive coerente com as minhas ideias. Nunca escrevi pareceres ou participei de atuações no Ministério Público no sentido puramente persecutório ou punitivista, a não ser quando a prova era bem determinada, e em casos de extrema gravidade, em que não havia a possibilidade mais de tentar a limitação da atividade persecutória. Eu sempre atuei de forma muito libertária no campo do Direito Penal dentro do Ministério Público.

Um mês depois de minha chegada ao STJ, eu tinha dado 300 trezentos pareceres em Habeas Corpus, dos quais 298 eram favoráveis ao réu. Todos réus pobres. Só em dois casos não fui favorável. Em um deles, se tivesse sido favorável, teria sido tachado de esquizofrênico, porque o réu tinha ameaçado o juiz em audiência. E o outro caso era do comandante da Polícia Militar no massacre de Eldorado dos Carajás.

Antonio Martins — O senhor via sua atividade de procurador como uma atividade política?
Juarez Tavares — Sim, sem dúvida. A atividade de procurador é uma atividade política.

Antonio Martins — No início, a corrente penal à qual o senhor se filiou era uma corrente legalista, de proteção de liberdade, mas sem um elemento político. Em que momento o senhor juntou a dogmática à política?
Juarez Tavares — Eu comecei no livro Teorias do Delito, publicado em 1976. Na introdução, já tem uma clara alusão à limitação ao poder de punir. Isso começou na época em que eu voltei da Alemanha, quando já estava integrado ao grupo de filosofia marxista. Mas já vinha antes disso, de quando eu traduzi Johannes Wessels para o português e introduzi nas notas de rodapé observações bem claras no sentido de que o bem jurídico não pode ser alicerçado na ideia de paz jurídica. Eu critiquei essa ideia de paz jurídica, disse que isso não existia e que é fundamental para a defesa da pessoa humana que se estabeleça algum critério material para que se limite o poder de punir.

Tiago Joffily — Em termos políticos, na esquerda, com que linha o senhor se identifica mais?
Juarez Tavares — Eu estou absolutamente convencido de que não é possível substituir, imediatamente, um sistema político por outro acabado e completo. A sociedade não permite essas passagens abruptas de um sistema para outro. Por exemplo, o sistema capitalista hoje, baseado na organização privada dos meios de produção, é o que está funcionando, e a sociedade está se regendo por ele. Não é possível que amanhã, sem que essas bases sejam alteradas, se possa substitui-lo por outro, por meio de um golpe de Estado ou por uma simples mudança na legislação. Essa mudança se dá gradativamente, alterando-se as bases materiais da sociedade.

Isso também vale para o abolicionismo penal. Não se pode abolir o Direito Penal de um dia para o outro, porque a sociedade não vai aceitar. Por exemplo: aconteceu um homicídio, o que se vai fazer? Nada? Isso é impossível. Eu seria trucidado na rua se defendesse uma ideia dessa. Isso tem que acontecer de maneira gradual. Ir eliminando cada vez mais as possibilidades de incriminação e cada vez mais reduzindo as penas e seus limites máximos. E, assim, essa ideia vai sendo introduzida na sociedade.

Antonio Martins — Como o senhor compara o seu pensamento sobre o Direito Penal a outros penalistas da América Latina?
Juarez Tavares — O Direito Penal é encarado de uma maneira diferente na América Latina em relação à Europa. Os penalistas avançados da América Latina não acreditam na pena como solução do Direito Penal, enquanto mesmo os penalistas mais avançados da Europa acreditam na pena, salvo os abolicionistas holandeses e noruegueses, que são marginalizados no final de contas, e alguns alemães, entre os quais o pessoal de Hamburgo, como Sebastian Scheerer. Sempre houve a discussão se a pena deve ser (Strafe muss sein) ou não deve ser (Strafe muss nicht sein).

O Direito Penal latino-americano tem muito futuro porque não acredita na pena. Claro, na América Latina também existem os punitivistas, mas esses não são penalistas sérios, são executores legais, todos operam sob a ideia de justificar o poder. Até porque a observação direta que se faz das penitenciárias e da execução penal revela que a pena não é um instrumento eficaz de contenção do crime, nem de ressocialização, nem de melhoria da pessoa. Quem acredita na pena o faz por ignorância, má-fé, problema religioso ainda não resolvido ou oportunismo político. A pena só causa sofrimento. Então, essa ideia do Direito Penal latino-americano libertário é fundamental e pode ter um futuro muito promissor.

E essa não é uma ideia apenas de Zaffaroni. Os penalistas lúcidos chilenos, como José Luis Guzman Dálbora, não acreditam na pena; os colombianos, como Carlos Gálvez Argote, não acreditam na pena; os da Costa Rica, como Gustavo Chan Mora, não acreditam. Ninguém em sã consciência pode acreditar na pena. A pena é um instrumento circunstancial do Direito Penal, mas ninguém acredita nela.

Os alemães, em geral, acreditam na pena. E essa crença ainda é uma herança kantiana da qual eles nunca se libertaram. Ainda que adotem posições preventivistas. Mesmo dentro do marco preventivista, os dogmáticos alemães sempre continuaram dizendo que a pena é fundamental para a defesa social. Claro, em Frankfurt, o pessoal é crítico da pena, como Klaus Lüderssen, Klaus Günther, Dirk Fabricius e outros. Mas, em geral, os penalistas alemães saem, por um lado, do campo do imperativo categórico, e entram, por outro, no da defesa social. Dizem que a culpabilidade é elemento da conduta e pressuposto da pena, mas acham que a pena é fundamental e orientam a teoria do delito conforme os fins de pena. E quando trabalham a questão dos inimputáveis, voltam a ter a pena como modelo. A medida de segurança é, na verdade, uma pena, apenas com uma roupagem diferente.

Antonio Martins — O senhor pensa a teoria do delito a partir dessa falência da pena?
Juarez Tavares — Sim, sempre pensei, desde os anos 1970. Eu sempre procurei dar à teoria do delito um enfoque diferenciado em relação às teorias da pena. Minha grande divergência, desde aquela época, com a posição de Claus Roxin sempre foi essa. Roxin orienta a teoria do delito para os fins da pena. Eu nunca orientei. A pena é uma coisa, a teoria do delito é outra. Eu sempre tentei demonstrar que não havia simetria entre a pena e a teoria do delito. Daí minha identificação com a posição de Dirk Fabricius, que também não acredita na pena. E a posição de Fabricius é relevante porque ele mostra que há uma dissimetria entre a teoria do delito, baseada na culpabilidade, e a imposição de pena. Mostra que a pena é um instrumento político que nada tem a ver com a afirmação da culpabilidade. Daí minha ligação muito forte com Fabricius.

Antonio Martins — O senhor vê a sua produção intelectual como construção científica, dogmática ou como desconstrução?
Juarez Tavares — Eu vejo como desconstrução. Uma construção desconstrutiva. Eu não posso desconstruir totalmente, mas eu posso encetar alguns elementos que, no fundo, levam à desconstrução. Não posso dizer que nada vale nada. Porque daí eu não escrevo nada sobre teoria do delito, o que seria pior. Então eu mostro como algumas contradições são insolúveis e, consequentemente, a teoria do delito tem que ser revista, desconstruída, em um processo permanente, que não termina. É mais ou menos como na dialética do Theodor W. Adorno. Não é um processo de busca da síntese. Eu não quero buscar a síntese. Eu quero buscar a negação das afirmações que são sempre feitas no âmbito da teoria do delito.

Tiago Joffily — Embora sob essa influência direta da dialética negativa, o senhor vem trabalhando mais recentemente com alguns conceitos desenvolvidos por Jürgen Habermas, um pensador considerado dissidente do pensamento crítico que caracterizou a primeira fase da Escola de Frankfurt. O senhor vê alguma incompatibilidade nisso? Que leitura você faz da obra de Habermas que permite colaborar com essa estratégia de limitação do poder punitivo?
Juarez Tavares — Na tarefa de desconstrução da teoria do delito, nós temos que enfrentar um problema fundamental. A teoria do delito é construída sobre uma base artificial, sem levar em conta o contexto. E ela é cada vez mais fortalecida na medida em que se desloca do contexto. Por exemplo, vamos colocar um sujeito na prisão. Vamos aplicar-lhe a pena, mas a pena é assimétrica. É para evitar esse tipo de afirmação, de que a pena é assimétrica, que a teoria do delito é construída em termos abstratos. A teoria do delito, em geral, é construída para justificar a imposição da pena.

A obra de Habermas é importante no sentido de uma busca do contexto. Não se pode apreciar o sujeito do delito ou a relação de causalidade sob uma fórmula puramente lógica, de que sem a ação o resultado não teria ocorrido. É preciso verificar como essa ação se desenvolveu no contexto e, aí, tomar a decisão de que não há causalidade, de que há ou não há ação. A obra de Habermas é importante quando ele coloca em evidência que as pessoas vivem em um mundo do qual elas não podem se divorciar. E esse mundo influencia as suas perspectivas. No meu caso específico, ele influencia a construção de uma teoria negativa do delito. Daí, inclusive, a necessidade de uma reformulação do conceito de ação, que irá produzir uma desconstrução da teoria do delito tradicional.

Antonio Martins — Como vê a sua obra em retrospectiva? O que vê como mais importante e o que gostaria de modificar?
Juarez Tavares — Eu constantemente gostaria de modificar toda minha obra. A cada edição que sai, eu tenho um trabalho enorme para modificar, e isso acaba atrasando a reedição de títulos.

Tiago Joffily — A Teoria do injusto penal foi um ponto de inflexão de seu pensamento?
Juarez Tavares — Sim. Houve uma mudança de percepção exatamente porque, quando fui analisar alguns aspectos da teoria do delito, me deparei com algumas incongruências que eu tinha cometido no passado. Daí por diante, a minha posição ficou cada vez mais divorciada de qualquer punitivismo.

Antonio Martins — As aulas que o senhor ministrou têm influência direta sobre o seu pensamento ou é uma atividade à parte?
Juarez Tavares — É uma atividade que me satisfazia muito, porque estimulava o estudo. E esse estímulo foi o que me deu a possibilidade de ter uma ideia total da teoria do delito, de modo que eu vejo, sim, uma influência muito grande das aulas. Eu criava a partir das aulas. A dificuldade é que essas minhas aulas não podem ser utilizadas em concursos públicos, porque todas as minhas afirmações são a negação do que se cobra em concursos.

Antonio Martins — As universidades brasileiras mudaram muito durante todo o período em que o senhor lecionou. Mudaram para o bem ou para o mal? O que tem de errado com as universidades brasileiras hoje?
Juarez Tavares — Tem muita coisa errada. Há uma absurda negligência em relação à questão da estrutura. As universidades não têm nenhuma estrutura. Começando pelas bibliotecas. Ninguém pode dizer, por exemplo, que vai à biblioteca da Uerj e, só com base no que existe ali, pode redigir uma dissertação fantástica. Isso é impossível.

Por outro lado, não só a universidade, mas o ensino brasileiro foi relegado a um plano secundário. Hoje o ensino é programado para ser profissionalizante. Não é um ensino que se destine a formar a pessoa humana dentro de uma perspectiva de futuro, de alteração da sociedade. No ensino médio, o que se quer é fazer preparação para que a pessoa ingresse na universidade, e, lá, tenha uma preparação para que possa vir a ser advogada e passar no exame de Ordem. Ou ser juiz ou promotor e passar nos respectivos concursos. Ou seja: ser assimilada pelo mercado. É um ensino profissionalizantes, e não um ensino centrado em uma perspectiva humanista. Essa é a grande diferença entre o ensino atual e o ensino anterior.

O ensino na minha época de faculdade tinha muitas deficiências, mas havia uma postura diferente dos alunos. A ditadura também proporcionava isso. A finalidade comum dos alunos era a de mudar o país, mudar o regime. Os alunos tinham essa perspectiva política. Isso incentivava os alunos a não quererem ser juiz, não quererem exercerem o poder. Pelo contrário, os alunos queriam alterar o poder. Então, a ideia do curso em geral era de que a matéria que era dada era puramente instrumental, porque a mentalidade política dos alunos era de mudar o país. “Eu vou sair da universidade e vou mudar o país”, diziam os alunos. Depois, eles viam que a realidade era muito diferente do que pensavam na universidade, mas eles tinham essa perspectiva. Hoje não têm. A perspectiva é: “Vou passar em um concurso e me dar bem na vida”, infelizmente. Mas claro que há exceções, felizmente.

Tiago Joffily — Como o senhor vê os movimentos populares que começaram a ocorrer no Brasil a partir de junho de 2013 e que reavivaram algumas dessas iniciativas a que se referiu, como uma advocacia pro bono em favor dos manifestantes?
Juarez Tavares — Tenho acompanhado e os vejo com muito bons olhos. Agora, são movimentos que também não têm nenhuma base ideológica, são movimentos assim espontâneos, e a impressão é de que são como aqueles movimentos que surgiram na véspera da Revolução Russa, com aquela espontaneidade dos movimentos sociais do século XIX. E eu fico com dificuldade em saber se efetivamente dali irá redundar alguma coisa positiva. Não sei. Precisamos esperar para ver. Agora, realmente, o movimento tem uma virtude que é reavivar um sentimento de que nós podemos e devemos mudar o país. Isso é fundamental. Voltar àquela antiga perspectiva política idealista que hoje foi completamente perdida. Hoje, o idealismo do jovem brasileiro é o idealismo de se dar bem no capitalismo. Agora, esses movimentos das manifestações, pelo menos aparentemente, têm esse propósito de reavivar o debate político, e isso é fundamental.

Antonio Martins — Quais são as semelhanças e diferenças entre o Estado repressor da ditadura militar e o de hoje?
Juarez Tavares — O Estado repressor de hoje tem uma característica que dificulta um pouco a caracterização do exercício da advocacia porque se utiliza do pretexto de que está defendendo a democracia contra vandalismos e atentados à democracia. Esse é o discurso dominante e disseminado. E o Estado anterior não tinha essa pretensão de defender a democracia, mas de defender o poder. Era ditadura e acabou. Não tinha essa hipocrisia da defesa da democracia. Então, a advocacia hoje é, politicamente, muito difícil de ser caracterizada como justificadora ou libertária.

A ditadura afetava a sociedade civil em geral. Os filhos das pessoas de gente da classe média também eram afetados pela ditadura. Eram presos. Então, a defesa dos criminosos políticos era bem-vista pela burguesia. Hoje em dia, não. Hoje, a burguesia está encastelada, e esses movimentos sociais são compostos por uma população basicamente pobre, no máximo de classe média baixa ou intelectuais progressistas. A propaganda ideológica foi tão forte que afastou, quase que totalmente, os jovens burgueses de um projeto político libertário. Como burgueses, defendem seu poder.

Antonio Martins — E qual é a função do Direito Penal nesse contexto?
Juarez Tavares — O Direito Penal devia ser utilizado como contenção desses processos repressivos. Mas o Direito Penal vem sendo utilizado como instrumento de repressão cada vez mais intensamente. A advocacia é uma atividade, em geral, elitista. A advocacia criminal, por seu turno, só é bem-vinda quando defende os ricos. A propaganda contra a advocacia criminal do povo, em geral, é brutal. Todo mundo acha que os advogados também são uns marginais que querem enganar o poder. Por outro lado, a polícia utiliza o Direito Penal, com o pretexto de defesa da segurança pública, para reprimir esses movimentos sadios e absolutamente coerentes com a ideia de uma mudança social radical.