Primeiro, veio a tal PEC 37, que pretende pôr fim à investigação do Ministério Público. Depois, a lei que proibiu as universidades federais a exigir os títulos de mestre e doutor nos concursos docentes. Agora, a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados aprovou a Proposta de Emenda à Constituição 33/2011, de autoria do deputado Nazareno Fonteles (PT-PI), aumentando ainda mais a tensão instalada entre os poderes da República.
Tal qual a PEC 3/2011 — de autoria do mesmo deputado, que pretende alterar o inciso V do artigo 49 da Constituição para permitir que o Congresso Nacional possa sustar atos normativos de “outros poderes” que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (atente-se para não incorrer na mesma confusão feita recentemente por Alexandre de Moraes, aqui na ConJur) —, a PEC 33/11 visa ao engessamento do Poder Judiciário, na medida em que subverte/aniquila o atual sistema brasileiro de constitucionalidade das leis — seja no controle difuso, seja no concentrado — restringindo sensivelmente a competência originária do Supremo Tribunal Federal (clique aqui para ler sobre o assunto).
Além de elevar o quórum exigido para a declaração de inconstitucionalidade no plenário dos tribunais (artigo 97), a referida PEC também submete as súmulas vinculantes editadas pelo Supremo Tribunal Federal ao referendo do Congresso Nacional.
Como se isto não bastasse, a PEC estabelece que as decisões proferidas pelo STF, em sede de ADI, acerca da inconstitucionalidade de emendas constitucionais deverão ser encaminhadas para chancela do Congresso Nacional. Caso este se manifeste contrário à decisão, no prazo de 90 dias, a controvérsia deverá ser submetida à consulta popular. Outrossim, fica vedada a suspensão da eficácia de emenda à Constituição através de medida cautelar.
A admissibilidade da PEC foi “inusitada” e “surpreendeu a todos”, conforme reconheceu o próprio Presidente da Câmara, deputado Henrique Eduardo Alves, causando polêmica entre os parlamentares desde então. O deputado informou à imprensa que pedirá estudo preliminar e que não instalará comissão especial para examinar a PEC, enquanto não houver respeito e harmonia entre os poderes.
Após os ministros Marco Aurélio e Gilmar Mendes criticarem abertamente a PEC 33/11 (clique aqui para ler), o deputado Carlos Sampaio (PSDB-SP) impetrou mandado de segurança no STF, a fim de suspender sua tramitação por manifesta violação à cláusula pétrea relativa à separação dos poderes.
Na justificativa da PEC, seu autor esclarece que sua motivação resulta do protagonismo alcançado pelo Poder Judiciário, que assume dois contornos distintos na atualidade: a “judicialização das relações sociais” e o “ativismo judicial”. Segundo o deputado Nazareno Fonteles, o sistema de controle de constitucionalidade adotado no Brasil é “um dos mais abrangentes do mundo”. Tal fato permite que os juízes, ao decidirem, ultrapassem os limites do caso concreto, “criando normas que não passaram pelo escrutínio do legislador”. O problema se agrava, a seu ver, quando se trata das decisões tomadas pelos ministros do Supremo Tribunal Federal, que “vem se tornando um superlegislativo” e, assim, prejudicando a realização da democracia.
O mesmo argumento também foi retomado pelo relator, deputado João Campos (PSDB-GO), em cujo parecer destacou que “a quadra atual é, sem dúvida, de exacerbado ativismo judicial”. Para ele, a PEC traz maior legitimidade e equanimidade ao controle de constitucionalidade, evitando-se, assim, a hipertrofia dos poderes da Suprema Corte.
Muito embora o remédio formulado na PEC 33 implique nítido retrocesso institucional, é preciso reconhecer que o diagnóstico formulado — os desafios resultantes do fenômeno da judicialização da política aliado ao crescimento de um ativismo judicial sui generis — mostra-se preciso, além de constituir um dos principais pontos de interseção entre o direito constitucional e a teoria e a Filosofia do Direito.
Registre-se, nesse sentido, que este Diário de Classe tem abordado frequentemente as questões problematizadas pela PEC: o invencionismo hermenêutico do STF (leia aqui), a distinção entre ativismo judicial e judicialização da política (leia aqui), o juiz que aboliu o regime aberto através de portaria (leia aqui), entre outras.
De todo modo, ao contrário dos discursos parlamentares proferidos em defesa da “subordinação” do STF, é importante deixar claro que, nesta quadra da história, é impossível negar o elevado grau de autonomia do Direito frente à política (e à economia e, também, à moral), alcançado sobretudo a partir do paradigma do constitucionalismo do segundo pós-guerra, em face dos históricos fracassos da falta de controle da e sobre a política, conforme as lições de Luigi Ferrajoli e Lenio Streck.
Não é à toa que, ao ler a notícia, me lembrei, imediatamente, de nossa Constituição do Império — inspirada no modelo liberal francês, marcado pelo caráter antijudiciário resultante da revolução francesa —, em que a guarda da Constituição era atribuição da Assembléia Geral (artigo 15, inciso IX).
O mesmo tipo de intervenção adveio no Estado Novo, quando a Constituição de 1937 — a Polaca, redigida por Francisco Campos — instituiu o chamado “anticontrole” de constitucionalidade, permitindo ao presidente da República, Getúlio Vargas, “derrubar” no Congresso Nacional as decisões de inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (artigo 96, parágrafo único).
Todavia, considerando que, no constitucionalismo democrático brasileiro, a guarda da Constituição é atribuição do Supremo Tribunal Federal, a PEC 33 é flagrantemente inconstitucional, eis que violadora o artigo 60, parágrafo 4º, incisos III e IV, da Constituição da República, segundo o qual “não será objeto de deliberação” a proposta de emenda tendente a abolir a separação dos poderes e os direitos e garantias individuais.
Destaque-se, ainda, que a proposta do deputado Nazareno Fonteles institui a “subordinação” do Supremo Tribunal Federal ao Congresso Nacional. Esta nova relação revelaria, ao fim e ao cabo, uma hierarquia entre os poderes — e, aqui, é onde reside o problema —, na medida em que as decisões da Corte Suprema poderiam ser revisadas pela vontade do legislador. Além disso, a referida PEC coloca em xeque outro garantia fundamental expressa no texto constitucional: a coisa julgada!
Como sempre refere Marcelo Cattoni, o fato de criticarmos o ativismo judicial e/ou discordarmos dos abusos verificados na jurisprudência constitucional não deve nos levar a ser contra a instituição Supremo Tribunal Federal, mas a lutar pela sua mudança e, sobretudo, pela democratização no processo de nomeação de seus ministros.
No fundo, parece que retornamos, mais uma vez, ao velho debate travado entre Hans Kelsen e Carl Schmitt, no início do século XX, acerca de quem deve ser o guardião da constituição. Não podemos esquecer, contudo, que a tese kelseniana resultou vencedora e seus efeitos se mostraram determinantes tanto à evolução das teorias jurídicas contemporâneas quanto à jurisdição constitucional, em todo o mundo.
Afinal, se é verdade que o Poder Judiciário não deve assumir o papel de protagonista no cenário do Estado Democrático de Direito, isto não significa que ele possa ser rebaixado à condição — subordinada — de mero figurante.
Submeter o judiciário ao legislativo não seria anular a separação dos poderes? Será que neste momento histórico-institucional brasileiro dever-se-ia ignorar a consolidação de institutos democráticos como o poder legislativo e o judiciário? Concorda-se com o colunista na afirmação quanto a importância, quer dizer, legitimidade de ambos os órgãos de exercício do poder. Pensando-se nesta legitimidade, é um dos pilares da democracia reconhecer ao legislativo a função de externar a vontade popular- a velha vontade geral que legitima o Estado que busca o bem comum. Isso se dá, inexoravelmente, no nosso país, via democracia representativa. Todavia, sem se ser ingênuo, sabe-se que o legislativo está suscetível a inúmeras pressões populares (ou nem tanto populares), aprovando leis que não se sustentam na ordem jurídica orientada à Constituição, melhor, os Direitos Fundamentais, que devem dar o tom de validade ao Direito. Aí está a legitimidade do judiciário! Exercer o papel contramajoritário, garantindo a efetiva proteção à ordem democrática e aos Direitos Fundamentais. É só pelo judiciário que os direitos passam a ser trunfos ou virtudes. É ele que confere a força normativa à Constituição. Deve ser compreendido como o porto seguro de todos, ou melhor, de poucos contra todos. Abdicar dessas funções - e a importância dessas diferentes funções dos órgãos - seria desistir da democracia "constitucional". Ou melhor, da própria noção de democracia que se sustenta tão somente com a devida proteção aos direitos fundamentais. Pauta essa, nem sempre prioritária na agenda política. Não se pode esquecer, contudo, como que o Direito - judiciário - constrói respostas a isso. É pela qualidade da resposta que a legitimidade pode ser aferida. Eis a raiz dessa discussão.
Vejo dizeres de que a posição do Congresso é uma resposta ao ativismo judicial. Mas, afinal, o que é ativismo judicial?
É ativismo judicial, p. ex., o STF atuar na omissão legislativa, quando o Congresso deveria legislar e não o faz? É ativismo judicial o STF cumprir o seu papel no julgamento dos mandados e injunção? É ativismo o STF conceder liminares sustando o trâmite quando a lei lhe concede essa função (e mais ainda, quando é provocado pelos próprios parlamentares)? NÃO, não é ativismo judicial.
Ativismo judicial é quando o Judiciário atua em temas polícos quando o sistema judicial daquele determinado país NÃO PERMITE QUE ELE O FAÇA. No Brasil, pelo contrário, a nossa Constituição determina que o Judiciário atue nessas questões políticas e, em muitos casos, o STF timidamente (ou melhor, covardemente) não faz. Há, aqui, DE FATO, um estado de exceção, uma superposição fática do Executivo, quem manda no Congresso e mantém o Judiciário de cócoras, sem lhe garantir autonomia orçamentária e quando indica os integrantes do STF.
No fundo, não há ativismo judicial ALGUM no Brasil. Há, bem entendida a questão, uma letargia do Judiciário, que age apenas em alguns dos espaços que a CF lhe garante, mas em outros não. Basta ver a quantidade de mandados de injunção "engavetados" há anos no STF sem apreciação sequer de liminar...E porque as liminares não são apreciadas? Porque o Judiciário, ainda, é submisso e acovardado ao Executivo (alguns dizem que se trata de garantir a governabilidade...)
Falar em STF ativista é imputar-lhe uma características que ele não tem plenamente, muito embora a nossa Constituição determinasse que o fosse.
Estou a aguardar discursos que não se limitem a tese de submissão de Poderes, ofensa à coisa julgada. O tema está a desafiar um autor que aborde sobre o viés da ciência política e jurídica.
Além da flagrante inconstitucionalidade, não temos um Congresso qualificado para a missão que a PEC determina. Hoje qualquer um pode ser congressista (vide Tiririca e Romário), inclusive quem nem voto teve para tal (vide Jean Wyllys e Delegado Protógenes). Além disso, o fisiologismo e a submissão do Congresso ao Executivo faz da PEC uma verdadeira tentativa de golpe institucional.
Além da flagrante inconstitucionalidade, não temos um Congresso qualificado para a missão que a PEC determina. Hoje qualquer um pode ser congressista (vide Tiririca e Romário), inclusive quem nem voto teve para tal (vide Jean Wyllys e Delegado Protógenes). Além disso, o fisiologismo e a submissão do Congresso ao Executivo faz da PEC uma verdadeira tentativa de golpe institucional.
...precipuamente, a guarda da Constituição".
Prezado Pinheiru, não tenho a pretensão de responder sua indagação, afinal, questões político-jurídicas são sempre muito complexas. Mas, apenas comentando a partir de seu comentário, vejamos.
Entendo que esta é uma nítida questão de separação de poderes, o que, por si só, ja é, desde sempre, um problema político-jurídico. E, nesse caso, a violação à separação de poderes se expressa, em seu aspecto mais essencial para a estabilidade de uma Constituição, que é o controle da constitucionalidade das leis e do exercício do poder constituinte derivado. E isso, definitivamente, é uma questão da ciência política e jurídica. Enfim, a Constituição, como já disse o mestre Canotilho, é o estatuto político-jurídico de uma sociedade. Mudar a forma de controle de constitucionalidade das emendas constitucionais, retirando do STF o poder de decidir com definitividade sobre tais questões, significa, por certo, uma gravíssima violação de um princípio fundamental do nosso estatuto político-jurídico, pois o modo como se controla o poder constituinte reformador é tão essencial quanto a própria garantia de existência da Constituição. Note-se que o exercício irregular desse poder reformador seria capaz de resultar num golpe contra o próprio Estado Democrático de Direito, isto é, o exercício arbitrário desse poder possibilitaria alcançar aquilo que, em tese, somente seria possível com uma revolução política, no sentido de uma total ruptura com a ordem político-jurídica vigente, como, p. ex., violar princípios constitucionais e direitos fundamentais.
Pra se ter uma ideia da importância do controle do poder constituinte derivado (reformador), nunca é demais lembrar que no Brasil já tivemos uma Constituição (1969) que trazia o título de Emenda Constitucional.
Enfim, se a Constituição de 1988 estabeleceu que cabe ao STF o fundamental papel de exercer o controle desse poder constituinte reformador, qualquer tentativa de retirar do STF essa competência, decerto, representará um golpe contra a própria Constituição brasileira.
A argumentação com alto grau retórico, no meu entender, carece de um ajuste semântico: a PEC 37, não põe, não retira e nem dispõe sobre poderes. Singelamente delimita as funções dos órgãos de persecução criminal, enquanto a PEC 33 escandalosamente é mais um golpe contra as instituições, no caso contra o Sistema Republicano.
Porém, o fato é que estamos nos tempos em que todos querem “controlar” e ninguém quer ser controlado. Assim consta a MEMÓRIA (in) conclusiva: nos tempos romanos perguntava o poeta satírico JUVENAL (Decimus Junius Juvenalis): Quis custodiet custodes? (quem fiscaliza o fiscal?); nos tempos modernos pergunta o jurista francês GASTON JESSÉ: Qui garde le gardien? (Quem guarda o guardião?) e ai dos “guardados!”.
Vejo que as discussões envolvendo uma reformulação da Suprema Corte tem gerado junto a alguns bajuladores de plantão uma verdadeira tempestade em copo d'água. Ora, o Supremo Tribunal Federal está muito longe de atender aos anseios da população brasileira. Nomeações puramente políticas, anos infindáveis para julgar matéria que influem no dia a dia de todos os brasileiros, atuações midiáticas de alguns ministros, etc., etc. Quem confia no Ministro Dias Toffoli (apenas par exemplificar)? Quem confia na Corte com um todo? É o momento de se repensar o Supremo. Tá, pode ser que algumas proposições podem não ser as melhores, mas alguém começou a trilhar os caminhos. Creio que ao invés de se lançar críticas desenfreadas em relação a quem está propondo mudança, muito melhor se começar a pontar soluções porque da maneira que está não pode mais ficar.
...o STJ é ruim, o Legislativo também não é muito bom, o Congresso Nacional também não é muito bom, o Executivo também não é lá essas coisas...e por aí vai.
Mas, temos uma Constituição.
E essa Constituição estabeleceu as funções de cada um desses poderes. Ou seja, o Legislativo tem o poder de modificar a Constituição (dentro dos limites desse poder reformador), e o Judiciário tem o poder de dizer se essa modificação está ou não de acordo com os limmites impostos pela própria Constituição.
Isso é assim porque a organização político-jurídica do nosso Estado assim o exigiu, e continua a exigir.
E o fato de que STF seja ruim não nos dá o direito, nem a ninguém, de querer mudar a estrutura que a Constituição estabeleceu. Enfim, quem critica a PEC 33 está defendendo a Constituição e não os Ministros do STF.
Me parece que para um leitor atento fica a impressão que os debates sobre essas PEC vem sendo conduzidos mais com a emoção que com a razão. Penso que o espaço frequentado por gente bem informada não deve prestar-se a reproduzir as interpretações desastradas propaladas pela grande mídia. Concordo com a Alves Pintar que há mais barulho que coerencia em certos argumentos que parecem necessitar de uma leitura mais atenta e isenta. Até agora o único absurdo que vejo é a pretensão de interromper uma tramitação que ainda nem teve apreciação no mérito!! Que a Eliane Cantanhede fale e publique bobagens é até compreensível embora não seja perdoável. Vamos combinar e ler tudo novamente com muita atenção.
Sou contra a PEC 33, porquanto desequilibra a harmonia entre o poderes. Da mesma forma, sou a favor da PEC 37, porque começa a reequilibrar as atribuições no âmbito penal.
INCOERENTE e/ou CASUÍSTA é o sujeito que combate a primeira PEC suscitando o desequilíbrio entre os poderes e combate a segunda, porém ignorando essa premissa na esfera das atribuições.
É o sofisma eventual que só se presta a atender interesses. Ou o equilíbrio vale nos dois casos, ou não vale em nenhum.
Sou contra a PEC 33, porquanto desequilibra a harmonia entre o poderes. Da mesma forma, sou a favor da PEC 37, porque começa a reequilibrar as atribuições no âmbito penal.
INCOERENTE e/ou CASUÍSTA é o sujeito que combate a primeira PEC suscitando o desequilíbrio entre os poderes e combate a segunda, porém ignorando essa premissa na esfera das atribuições.
É o sofisma eventual que só se presta a atender interesses. Ou o equilíbrio vale nos dois casos, ou não vale em nenhum.
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