Há alguns meses, escrevi, em outro espaço, que a necessidade de regras decorre da imperfeição do ser humano. Claro que essa frase não explica toda a complexidade de tão fascinante tema, mas parece possível cogitar que, fôssemos perfeitos, irrepreensíveis, o Direito poderia ser, até, desnecessário.
Pensei nesse ponto tendo em vista duas críticas que vi sendo veiculadas a uma disposição, inserida no projeto do novo Código de Processo Civil, referente à fundamentação das decisões judiciais. Refiro-me ao artigo 499, parágrafo 1º do projeto (na redação da versão que, em princípio, será levada à votação no plenário da Câmara dos Deputados nesta semana).
Segundo esse artigo, “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I — se limita à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo; II — empregue conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III — invoque motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV — não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V — se limita a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI — deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”
Alguns afirmam que tal disposição seria desnecessária, pois o dever de fundamentar as decisões judiciais encontra-se estabelecido expressamente no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal. Outros, ainda, afirmam que o artigo inserido no projeto do novo CPC vai além do que exige a Constituição Federal, pois o juiz não estaria obrigado a “responder questionários” apresentados pelas partes.
A Constituição Federal não define ou esmiúça o dever de motivação das decisões judiciais, que fica a cargo do labor desenvolvido pela doutrina e pela jurisprudência.[1]
Na aplicação do dispositivo constitucional, surgem questões como a seguinte: deve o juiz, ao proferir sentença, analisar todos os argumentos expostos pelas partes?
Parece evidente que o magistrado não está obrigado a “responder questionário”. Assim, caso um dos fundamentos da defesa seja suficiente para se julgar improcedente o pedido, torna-se desnecessário o exame dos demais argumentos expostos pelo réu.
Contudo, não pode a sentença que julga procedente o pedido deixar de examinar todas as alegações de defesa que poderiam levar à improcedência — e, do mesmo modo, não pode o pedido ser julgado improcedente se não forem rejeitados todos os fundamentos da demanda.
Embora isso pareça claro, há inúmeros julgados dos tribunais anulando decisões omissas sobre fundamentos que, se examinados, poderiam levar o julgamento a resultado diverso. Por razões como essa, parece justificável a existência de uma disposição no projeto do novo Código, que disponha sobre a fundamentação da decisão judicial, em tal caso.
Algo pior, penso, pode acontecer com as decisões que afirmam estar fundamentadas em princípios. O significado de princípio, ao que tudo indica, ainda não está claro, entre nós. Muitas vezes, usamos a expressão “princípio” como sinônimo de “valor”, o que não parece adequado; em outros casos, dispensamos a uma regra o tratamento que seria adequado a um princípio, e “sopesamos” regras.
Embora haja vasta doutrina a respeito, o fato é que impera a divergência, entre boa parte dos autores que cuidam do tema. É inegável, porém, que vivemos em uma época de inflação de princípios.
Além disso, há, na Constituição e nas leis, uma grande quantidade de textos que contêm “conceitos vagos ou indeterminados”. Some-se o fato de esses “conceitos vagos” deverem ser usados para resolver lides que emergem de uma sociedade extremamente complexa, em que tudo muda muito rapidamente.[2]
Parece correto afirmar que, em casos assim, não basta a sentença dar pela improcedência do pedido com base na “dignidade da pessoa humana”, como se a mera citação do artigo 1º, inciso III da Constituição fosse suficiente para que se considerasse fundamentado o julgado. Além de não poder se limitar “à reprodução ou à paráfrase de ato normativo”, deve a decisão judicial que se vale de “conceitos jurídicos indeterminados […] explicar o motivo concreto de sua incidência no caso”.
Algo parecido ocorre com a prática de se citar precedentes para se justificar um dado posicionamento, na decisão judicial. Considero que não devemos simplesmente “copiar” o mecanismo de precedentes existentes outros países, particularmente entre aqueles que adotam o modelo de common law.
Penso que devemos conhecer e compreender a experiência de outros sistemas jurídicos, mas a justificação de que deve haver uma jurisprudência íntegra no Brasil deve encontrar suas bases em nossa Constituição.
Como sustentei na nota antes mencionada, o Direito é feito em comunidade. Ninguém faz Direito sozinho: “A exigência — para mim, um princípio — de que a jurisprudência seja íntegra, também decorre da ideia (ou do humilde reconhecimento) da imperfeição humana: como os juízes não estão sozinhos no mundo — e, evidentemente, não estão sós no mundo jurídico —, devem compreender o que se produz na jurisprudência — do mesmo Tribunal, de orgãos superiores etc. —, seguirem aquilo que se produziu ou, se divergirem, devem indicar os porquês. Ninguém se fez ou se faz sozinho. Devemos muito uns aos outros — ok, talvez esse não seja o seu, mas é o meu caso. O Direito também se faz comunitariamente.” Embora isso pareça algo comezinho, a jurisprudência vem nos dando mostras de que são necessárias medidas, previstas na lei, que estimulem a criação de um ambiente estável, com uma jurisprudência efetivamente íntegra.
Parece mais que justificável, assim, que haja algo no projeto do novo CPC, a respeito da necessidade de os órgãos judiciais observarem a jurisprudência. Com o devido cuidado, contudo. Assim, não basta invocar o entendimento sumulado. Além disso, é necessário “identificar seus fundamentos determinantes”, bem como “demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos”.
As regras ora referidas, existentes no projeto do novo CPC, decorrem, a meu ver, do que está em nossa Constituição, ou de princípios — aqui, no sentido que me parece correto — que podem ser extraídos do Código em vigor. Mas a circunstância de, a pretexto de não haver disposição expressa, tais regras serem insistentemente desrespeitadas, justifica plenamente, a meu ver, a sua presença, no projeto de novo CPC.
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Recebi pedidos para escrever, na coluna desta segunda-feira, algo sobre a polêmica envolvendo os Ministros Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski, no Supremo Tribunal Federal. Mas muitos textos já foram publicados a respeito, vários deles aqui mesmo na ConJur.
Embora, à época em que a escrevi, eu não estivesse preocupado com tal questão, minha opinião pode ser extraída da nota antes referida.
Até a próxima semana!
Tenho sustentado que urge uma tutela no manejo da norma processual. Para os que violam a norma processual não existe nenhuma pena real e os "semi-deuses" do processo "podem tudo". Quando desgraçam vidas, sonhos e reputações, o Estado quando miseravelmente indeniza (em precatórios), os causadores dos ilícitos sequer integram as lides ou são responsabilizados regressivamente. Essa "delinquência processual" conta com a impunidade e ri de todas as regras impondo suas vontades pessoais, sob os aplausos da massa ignara... Os apelos dos processualistas de suas tribunas são vislumbrados pelos semi-deuses como meros cânticos de uma vetusta entidade lítero-musical. É lamentável! Parabéns pelo seu trabalho e antes que me rotulem de pessimista, registro que "pessimista é um otimista bem informado..."
E ainda são premiados com a famigerada aposentadoria compulsória.
(CONTINUAÇÃO)...
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De acordo com a sistemática e a praxis atual, o jurisdicionado deve fazer o cotejo analítico do caso concreto com aqueles julgados que invoca como paradigma aplicáveis à espécie, sob pena de não ter o trânsito do seu recurso (especial e extraordinário) liberado. Se usar só a ementa dos julgados, estará fadado ao mais retumbante fracasso. No entanto, os órgãos jurisdicionais de superior instância não têm a dignidade de fazer também o cotejo analítico do caso com aqueles julgados que invocam como argumento de autoridade em que respaldam suas razões de decidir. E mais, citam somente as ementas. E assim fica fácil rejeitar um caso sob a afirmação de que a ele se aplicam determinados julgados que, na verdade, não são semelhantes ao caso concreto, mas, antes, dele se distinguem por uma diferença específica, porém essencial, que é simples e propositadamente ignorada pelo órgão jurisdicional, numa verdadeira atitude “Mandrake”, “Abracadabra”.
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A coluna do articulista promete. Se fosse um pouco mais apimentada, talvez cumprisse com maior presteza o fim almejado, pois, como dizia Bertold Brecht, às vezes é preciso chocar para ser ouvido.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
(CONTINUAÇÃO)...
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A questão parece-me de natureza moral. É preciso muita força moral para não abusar do poder de mando e decisão no encobrir os próprios erros ou no exercer a função com desleixo.
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A jurisprudência defensiva não passa desse modo atrevido e arbitrário de exercer a função jurisdicional contornando o compromisso ético de fazer cumprir a lei e a Constituição que todo órgão jurisdicional assume ao prestar juramento quando toma posse do cargo (LOMAN, art. 79). Numa palavra, jurisprudência defensiva é o resultado de uma justiça “Mandrake”, cheia de truques que tornam a promessa constitucional de realização de Justiça numa grande ilusão. Justiça “Mandrake” é isso: uma justiça ilusionista.
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Apesar de eu pessoalmente não gostar nada desse projeto de novo Código de Processo Civil — porque entendo que uma empresa como esta, que visa instituir um novo Código, deveria ter a dignidade de fazê-lo de modo completo, total, para acabar com todas as leis extravagantes sobre matéria processual, enfeixando tudo no novo Código, acabando com o cipoal de leis e normas adjetivas espalhadas por todo lado, e, por que não dizer, até mesmo proibir que qualquer lei possa instituir normas processuais, salvo quando se tratar de lei que altere o próprio Código de Processo Civil, de modo que este passe a ser o único diploma legal a ser seguido e obedecido em matéria de processo civil —, há no projeto dispositivos razoáveis e até bons que refletem a reação da sociedade ao modo como os órgãos jurisdicionais da atualidade vêm proferindo suas decisões.
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(CONTINUA)...
O articulista, com seu estilo sereno e bem plantado, brinda-nos esta semana com mais uma boa crítica sobre o modo como os órgãos jurisdicionais vêm atuando no exercício de suas funções.
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Com toda a razão, repudia o uso do argumento de autoridade (leia-se, invocação e aplicação da jurisprudência) como razão de decidir sem mais. É que o argumento de autoridade, para ser válido, exige a satisfação de certas regras, nunca observadas pelos órgãos jurisdicionais brasileiros.
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É fácil, quando se tem poder de mando e decisão, encobrir o próprio erro, forçando a barra para o impor como se acertado fosse.
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Não me parece evidente, contudo, seja possível julgar um caso sem apreciar analiticamente todos os argumentos deduzidos pelas partes no ambiente dialético que caracteriza o processo. A ideia de argumento suficiente tem sido muito mal compreendida, e não pode ser assimilada à noção de condição suficiente por oposição ou relegação à de condição necessária. No processo, um fundamento somente pode ser considerado suficiente se prevalecer no confronto de todos os argumentos utilizados pela parte que contra ele se insurge, mas isto só pode ser aferido se todos os argumentos por esta deduzidos forem enfrentados e cotejados com aquele que se pretende utilizar como suficiente. A suficiência só se consagra se o fundamento resistir de pé a partir desse confronto analítico, o que exige do órgão jurisdicional a apresentação dos motivos por que justifica a supremacia do fundamento suficiente. A não ser assim, não haverá fundamento suficiente, mas mera arbitrariedade disfarçada, ou melhor, batizada de fundamento suficiente, o que não passa de mais uma ação “Mandrake” e “Abracadabra” dos órgãos jurisdicionais brasileiros.
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(CONTINUA)...
Fundamentação é o mínimo, o elementar, que compete a um juiz no exercício de seu mister. Deveria haver sanção para aquele que não observa - por dolo, culpa ou por necessitar reciclagem - tão importante preceito constitucional - art. 93, inciso IX -.
Infelizmente, o discurso da concisão, da produtividade, da simplicidade a todo custo está sendo usado para disfarçar a crescente falta de técnica nas peças judiciais. Tudo que é técnico é prolixo, antiquado, desnecessário, "ninguém lê mais do que duas laudas". Do jeito que a coisa vai, daqui a pouco "ninguém lê". O tempo do certo ser errado. É isso aí.
O sistema atual é uma verdadeira pocilga; tanto é que juizes corruptos até vendem sentenças ou pratica a corrupção social. Tem que mudar, fechar essas brechas. Discordo que exista inflação de princípios, pelo contrário, ainda há que se discobrir mais princípios e valores e inserí-los no ordenamento jurídico para que não se torne estático, parado no tempo como está acontecendo em várias partes da terra.
Excelente o texto! Muito oportuno mesmo! Arrebentou! Escrevi um artiguinho em que critico exatamente isso.
http://professorfabricioandrad
Prof. Medina, parabéns e obrigado por mais este excelente texto.
Excelente na forma e no conteúdo.
Necessário? será? Nós chegamos num ponto onde se tipifica o roubo, e aí (num exemplo bem esdrúxulo) aparece alguém para dizer que há uma lacuna na lei: - roubar de velho não está na lei, roubar de velho pode? e roubar do governo? há lacuna na lei! façamos uma lei que puna esses casos.
Não! não há lacuna na lei, nós críamos lacunas, nós inventamos regras, vomitamos princípios. Inaceitável ter de haver explicito o que seja uma decisão fundamentada! que espécie de operadores do direito nós temos.
Mas inaceitável ainda é criar um novo CPC, e se basear em cinco ou seis argumentos para dizer que é maravilhoso, sem se dar ao luxo de dizer as dezenas de argumentos que são horríveis.
O código dos deuses, digo juízes e banqueiros.
Estou cansado de ver os criadores desta aberração defendendo sua cria com unhas e dentes, tentando esconder seus monstros devoradores de plebe para dentro do armário, para saírem numa hora oportuna, na calada da noite e se mostrarem: "estamos aqui".
"Viemos te pegar"
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