No final do mês de fevereiro, logo após o Carnaval, discutimos neste Diário de Classe o caso da juíza de São José do Rio Preto que presidiu duas audiências ao mesmo tempo, utilizando-se do dom da ubiquidade tão praticado no estado de São Paulo. Rememorando: na ocasião, interpelada pela defesa em face de seu comportamento, a juíza consignou ao final de sua decisão:
Após serem colhidos todos os depoimentos proferi a sentença, em meu computador, enquanto o promotor de Justiça e o defensor apresentavam suas alegações finais e para o bom andamento dos trabalhos, fui até a sala de audiências da 1ª Vara Criminal presidir outras audiências, retornando. Não havendo nenhum prejuízo para as partes, nada a ser acrescentado, mormente porque está fundamentada a decisão judicial como determina a Constituição Federal (processo 0025236-84.2014.8.26.0576).
Como já havíamos relatado, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo, cuja liminar foi indeferida pelo relator, desembargador Borges Pereira, sob o argumento-padrão de que tal providência “somente é cabível quando a coação é manifesta e detectada de imediato através do exame sumário da inicial” (HC nº 2020697-86.2015.8.26.0000).
Solicitadas informações, a magistrada confirmou que, encerrada a instrução, formou seu convencimento e, imediatamente, redigiu a sentença. Assim, antes do final dos debates orais, “enquanto acusação e defesa ditavam suas alegações finais à escrevente”, saiu da sala para presidir outra audiência em outra vara. Ao retornar, não havendo razão para modificar seu convencimento, manteve a sentença previamente elaborada. Bingo!
Em seu parecer, o representante do Ministério Público, Vilson Baumgärtner, opinou pela denegação da ordem, baseado no brocardo pas des nullités sans grief.
O fato de a magistrada ter-se ausentado eventualmente da audiência durante os debates orais, como aliás por ela mesma admitido em suas informações, não trouxe qualquer prejuízo ao paciente. Aliás, tal proceder é comum no dia a dias das audiências. Atuando por 27 anos como promotor de justiça em diversas comarcas, sempre testemunhei saídas ocasionais das salas de audiências feitas por advogados, promotores e magistrados. E no caso dos autos tal é perfeitamente compreensível na medida em que as alegações foram todas registradas nos autos, podendo a qualquer momento serem apreciadas e reapreciadas, como de praxe. É o que aconteceu aqui.
Ainda bem que o Ministério Público é o fiscal da lei! A sociedade sente-se aliviada!
Sigamos. O habeas corpus foi julgado, no final de abril, pela 16ª Câmara de Direito Criminal do TJ-SP, sob a presidência do desembargador Guilherme de Souza Nucci, um dos doutrinadores mais festejados no campo do direito processual penal e, provavelmente, o jurista que mais vende livros no país. A ordem foi parcialmente concedida (e, ainda, de ofício), porém apenas para reconhecer o direito do paciente de apelar em liberdade. A questão da nulidade — objeto central do writ e que sequer consta na ementa do julgado – foi rejeitada de plano no voto-condutor do acórdão, in verbis:
No que tange ao pedido do combativo impetrante, visando a declaração da nulidade da r. sentença, a ordem não comporta concessão. Mas, é o caso de se conceder, de ofício, a ordem, para que o paciente recorra em liberdade, com imposição de medidas cautelares.
A D. Autoridade apontada como coatora, quando das informações deixou assentado que, após a oitiva das testemunhas e já tendo formado seu convencimento, elaborou a sentença enquanto a acusação e a defesa ditavam sua alegais finais para a escrevente, saindo da sala antes do término dos debates orais, para presidir outra audiência, retornando logo após. E, depois de ler as teses da acusação e da defesa, que não induziram à modificação do convencimento anteriormente formado, manteve a sentença já elaborada (cf. fls. 109).
O fato de a D. Magistrada “a quo” ter se ausentado temporariamente da sala de audiências não impediu que ela apreciasse as teses arguidas pela defesa.
O que ocorreu é que a Magistrada já havia formado seu convencimento e, mesmo após leitura dos memoriais das partes, os argumentos ali constantes não tiveram o condão de alterar seu convencimento, razão pela qual manteve a sentença, que já havia elaborado.
De se ressaltar ainda, que a r. decisão monocrática encontra-se fundamentada a contento.
O combativo impetrante pode até discordar do quanto ali decidido. No entanto, não se verificando qualquer ilegalidade e estando a r. decisão fundamentada a contento, inexiste a nulidade arguida (HC nº 2020697-86.2015.8.26.0000)
Então, quer dizer que a formação do convencimento dispensa o contraditório? Alegações finais são apenas um ornamento? Algo do tipo “já decidi e, portanto, nada mais preciso ouvir”? Ensinam isso nas Faculdades de Direito por aí? A magistratura brasileira compactua com esse procedimento de vilipêndio à profissão de advogado? Que o Promotor de Justiça aceite isso — mesmo sendo o fiscal da lei — pouco impressiona, a julgar o parecer lançado em segundo grau. De há muito o Ministério Público perde espaço no Brasil por estar regredindo à velha figura do “Promotor Público”.
É isso mesmo? Como funciona, afinal, o processo penal que trata do contraditório? A juíza é o próprio Código de Processo Penal? O magistrado (no caso, a magistrada) imagina o que poderá ser alegado pelas partes, formula ficcionalmente as teses e as analisa na sentença previamente elaborada? É isso? Trata-se de uma espécie de Minority Report do processo penal? É possível “adivinhar” o que as alegações finais vão tratar? Ou é possível separar as questões de fato das questões de direito? Tudo isso em busca da “verdade real”?
E o artigo 403 do CPP? Vale ou não vale? Se os debates não tem relevância para fins de formação do convencimento, por que o legislador previu que a acusação e a defesa terão, cada uma, a palavra por vinte minutos, havendo ainda a possibilidade de prorrogação de mais dez minutos? Quando foi que as alegações finais deixaram de ser a peça mais importante do processo, especialmente para a defesa?
Bate-nos uma profunda tristeza. Advogar neste país tem se transformado em um exercício de humilhação cotidiana. Querem mais humilhação do que ficar ditando as alegações para a secretária enquanto o juiz se ausenta e depois volta com a sentença pronta? Let’s kill all the lawyers, afirma Dick, na peça Henrique VI (Parte II), de Shakespeare!
Admitir que a sentença possa ser elaborada antes dos debates e simplesmente ratificada após o conhecimento do resumo das teses sustentadas pelas partes significa reconhecer que a decisão é um ato solipsista, produzida por um sujeito onisciente e onipotente. Ou melhor: significa assumir que a decisão é um ato solitário (e, portanto, autoritário), cujo único limite é determinado pela consciência do juiz. Se isso é verdade, professor Guilherme de Souza Nucci, gostaríamos de saber qual a diferença entre o procedimento adotado pela Magistrada — e referendado pelo TJ-SP — e aquele praticado pelos tribunais da inquisição? E, mais: temos a certeza de que nos livros do professor Nucci está escrito exatamente o contrário do que foi decidido nesse habeas corpus. Não encontramos nos livros do professor — por acaso presidente da Câmara Criminal que julgou o caso — nada que pudesse indicar a dispensabilidade das alegações ou que autorize a juíza a presidir duas audiências ao mesmo ou… bem, o resto já falamos.
Antes que surjam os mais afoitos a justificar o agir da magistrada, afirmando, quem sabe, que, afinal, ela tomou conhecimento das teses esgrimidas pelas partes antes de tornar sua sentença definitiva (e que ela tem boa memória etc.), é importante esclarecer que o resumo das teses não equivale, de maneira nenhuma, aos debates. Do mesmo modo que a tira dos julgamentos não substitui a fundamentação dos acórdãos. Simples assim. Vamos levar o Direito a sério? Ou poderemos dispensar a presença dos advogados (já que o Ministério Público parece não se importar muito com isso).
Os debates são imprescindíveis porque são neles que as teses vêm aplicadas ao caso concreto. Os debates são, precisamente, o momento em que se possibilita que o Direito abandone o plano da generalidade e da abstração. É por isso que à acusação e à defesa são assegurados os debates, e não a mera consignação do resumo de suas teses.
Como se sabe, o argumento de que a magistrada não precisa responder a todos os argumentos das partes é retrógado. Isso já foi superado pelo Supremo Tribunal Federal e, mais recentemente, pelo próprio legislador no novo Código de Processo Civil. A decisão judicial é um ato de responsabilidade política do juiz. É por isso que, para ser democrática, ela deve ser construída intersubjetivamente. Todavia, para tanto, é preciso compreender, na esteira de Marcelo Cattoni, que o processo é um procedimento que se desenvolve em contraditório. É ele — o contraditório — que permite conferir legitimidade ao provimento jurisdicional.
Numa palavra: em uma democracia, o processo — antes de ser obstáculo — é condição de possibilidade. E, tratando-se de processo penal, em que está em jogo o bem fundamental chamado liberdade, não é possível imaginar que um magistrado possa dispensar a argumentação das partes. E a soma é zero. Se a juíza faz duas audiências ao mesmo tempo e, com isso, faz tudo o que fez, ela cometeu uma flagrante inconstitucionalidade. Uma, não. Várias. Se o tribunal, em sede de habeas corpus, convalida o ato da juíza, então ele comete igualmente uma série de inconstitucionalidades, como a violação do devido processo legal, do contraditório, da fundamentação da decisão e da presunção da inocência (afinal, como resultado, sobrou para o réu, que foi condenado!).
Mas o mais duro de tudo isso é a dignidade da profissão de advogado. Imaginemos a cena. Uma audiência em que o trabalho do causídico é reduzido a algo absolutamente dispensável. A questão é saber se existe OAB em terrae brasilis. Para desagravar o advogado. Mas o mais grave, talvez, seja saber quem desagravará o réu? De fato, a República não vai nada bem.
a melhor frase do texto é a que pergunta se estão ensinando isso nas faculdades por aí !
De fato , quando leio tais notícias me pergunto quem foram os professores de direito penal e processual penal destes magistrados ...
Porque mesmo eu não tendo seguido este ramo do Direito nunca esqueci as magníficas aulas dos anos 80 na Federal do Paraná , onde definitivamente nos ensinaram quão fundamental era o devido processo legal !
O referido desembargador e muitos outros magistrados precisavam ter ouvido Vittorio Grevi, Professor Catedrático de Processo Penal da Universidade de Pavia, que, questionado sobre como deveria ser a atuação de um juiz respondeu em poucas palavras: “o ato de aplicar a lei não comporta situação de egoísmo”. Os magistrados sabem que os componentes da verdadeira Ciência Penal não ocuparão as suas cadeiras e não retirarão as suas autoridades de jurisdição. Contudo, também devem saber que os teóricos “se movem em um mais livre e mais amplo horizonte de interesses cognoscitivos e políticos” (Domenico Pulitanò). A doutrina não pode ser parte apenas do “lazer” do juiz, e sim deve integrar o seu trabalho como julgador.
Diletos professores, todos os dias nos deparamos com coisas como essas. Os concursos cada vez mais exigem dos concurseiros que se preparem para "quiz show" e o Direito que fique a ver navios; e quando se assume a magistratura uma preocupação — novamente — com a quantidade de processos que irá julgar do que como irá julgá-los e é nisto que se esfacela o "due process of law" e a Democracia. E todos os dias juízes dizem "qualquer coisa sobre qualquer coisa". O Direito e a Justiça estão sendo feitos seguindo as ideias de produção; são produtos que atendem os ditames de um mercado! Vivemos uma espécie de fordismo do/no Direito.
rode (outros), se um dia você for processado reze pra que não seja em uma Vara com uma juíza dessa. Pois, assim você irá entender o que significa o devido Processo Penal Constitucional. Certamente, você não é Advogado se for deve ser "advogado", se é que me entende.
Quanto à OAB não há muito o que esperar; pois, se transformou em um Sindicato que congrega interesses de meia duzia.
Outro ponto a ser destacado é a falta de conhecimento técnico - também tem os aventureiros de outros ramos que se aventuram no direito penal colocando em risco interesses de seu cliente; a desídia e, as vezes, até covardia de alguns colegas advogados que não reagem a altura que a situação exige se amedrontando perante magistrados e promotores.
Por fim, realmente, quem atua na seara criminal, sabe do que estou falando, está ficando cada vez mais difícil fazer valer o que reza a Constituição Federal. O Justiçamento se exacerba dia após dia.
Quanto ao Nucci, fui seu aluno inclusive, serve aquele brocado: "na prática a teoria é outra". Infelizmente, ele é muito bom só na teoria, como muitos por aí.
Quando isso acontece publicamente é por que já acontece há muito tempo veladamente.
Outra coisa. É banal o argumento de que não haveria nulidade porquanto a juíza, aparentemente, leu as alegações finais das partes e manteve sua decisão. É óbvio que qualquer argumento que fosse apresentado, principalmente pela defesa (se já havia a vontade de punir), seria sumariamente rejeitado nestas circunstâncias. Afinal, até as pedras sabem que a decisão não pode sair do modelo padronizado de decisão, que já vem preparado do gabinete, pois, convenhamos, isto seria extremamente contraproducente, não é?
Enfim, parece que o placar do jogo está 10x0 para o time dos que acham que o processo é que é o problema e, pelo andar da carruagem, não há indícios de uma possível virada.
É, pelo visto a única coisa a fazer é tocar um tango argentino.
Caro Rode,
Talvez você mude de ideia no dia em que se tornar réu.
Já sei, você tem certeza de que nunca será réu! Porque você é um cidadão "de bem", imagino..
Consultei o HC referenciado no artigo e, de fato, o desembargador Guilherme de Souza Nucci figura como terceiro Juiz, de modo que a participação no julgamento não se deu somente da figura de presidente da Câmara.
Ou seja, tinha ele totais condições para divergir, registrar sua posição no julgamento, ainda que fosse na condição de vencido, mas ao revés, resolveu chancelar esse absurdo.
De fato, os articulistas tocam na ferida: advogar, hoje, se tornou um exercício de humilhação cotidiana. Um exemplo está logo abaixo, no comentário do magistrado RODE, que invariavelmente manifesta-se agressivamente contra todos que de alguma forma criticam julgamentos. Fico imaginando como deve sofrer quem advoga na sua Vara.
Dicordo dos articulistas. Pra dizer o mínimo, concordo com o que disse Rode (outros): "quanta ignorância! "
Amanhã dá pra dispensar a audiência de instrução, podendo juntar tudo na resposta a acusação; depois de amanhã, quem sabe, a gente dispensa ela também; e finalmente, no dia seguinte, pega logo o autor do fato e aplica a pena...ainda que o juiz já tenha formado seu convencimento; a sentença obviamente deveria rechaçar o que dela consta, já que é a últim manifestação do réu antes do seu julgamento. E, talvez, seu causídico tenha tido algo importante pra dizer.
O Sr. acha mesmo que algum Juiz que deixou de ouvir as alegações finais, com a eventual entonação de voz mais enérgica de modo a ressaltar algum ponto da defesa ou mesmo da acusação – algo que se perde na mera transcrição – alteraria seu julgamento pré-fabricado após lê-las na ata? E ainda mais numa Vara assoberbada? Impossível! Seria muita ingenuidade acreditar nisso.
Alguns juízes, premidos a produzir, violam direitos. Segundo consta, a juíza prolatora da decisão é operosa, esforçada. Mas na decisão em questão ela ofendeu contraditório e o devido processo legal e ponto. O Sr. pode até não gostar dos articulistas, mas não há como deixar de lhes dar razão.
Promotor fiscal da lei? Alguém pode me explicar o que é fiscalizar a lei? Haja infantilismo cívico!
Mp fiscal da lei é outra mentira corporativa ao lado da falácia vaga e imprecisa chamada interesse público. Quem vai dizer o que é interesse público? O governo eleito? O Parlamento? Não, uma casta de iluminados escolhida por concursos onde impera uma decoreba baseada em resumões jurídicos. Esses nobres,que sequer têm domínio de teoria do direito, já que apenas estudaram uma ideologia corporativa travestida de Direito nesses resumões, será empoderada com competências para a afastar leis e a constituição praticamente a seu bel prazer.
Mp e juízes estão juridicamente reinando e vcs ainda ficam perdendo tempo reclamando que suas majestades não se submetem às leis?Acordem, gente!
Leiam a CF e vejam a montanha de prerrogativas, penduricalhos e concentrações de competências. Não existe poder judiciário mais poderoso no mundo que o brasileiro, quem tiver um pouco de curiosidade procure ler textos independentes (cuidado com os textos escritos por juízes e mp brasileiros) sobre a relação entre os poderes, a composição do judiciário e suas competências no direito comparado.
Enquanto vivermos no atual desenho político-institucional vamos continuar assistindo essa nobreza desfilar pelos fóruns e palácios da justiça, os advogados serão apenas espectadores privilegiados da dobradinha monárquica justiça -mp.
Para quem ainda acredita na autocontenção das vestais do direito brasileiro venho sugerir a leitura dos clássicos da política, muitos desses mostram como a natureza humana funciona sob o viés do poder.
As vestais ainda não conseguiram se desprender da condição humana para serem capazes de agir diferente de reis e governantes ao longo da história.
A base de todo esse debate está no tratamento dado no processo penal ao princípio da não nulidade sem prejuízo. Isso é o que espanta. A maneira como esse princípio é manipulado no processo penal é algo vergonhoso, quer-se fazer uma transferência da instrumentalidade das formas para a seara do processo penal como se nele existisse uma presunção de verdade dos fatos no ato de julgar. Isso é que precisaria ser atacado.
É estarrecedor ver comentários do tipo: é isso mesmo...fazer o quê? Juíza, ainda que errada, está certa! É justamente por operadores do direito conformistas que as coisas não mudam! É muito bom defender atitudes como essa quando não somos nós, nosso parentes ou queridos amigos que não estão para serem julgados dessa forma anômala. Como bem saliente o professor Lênio: essa anomalia jurídica denominada "livre convicção judicial" é um verdadeiro câncer jurídico!!! O problema é que muitos operadores do direito se acovardam perante o juízes, não "batendo-de-frente" com atitudes nefasta e insanas como essa. Apõem mesmo tal conduta...e torça para nunca sejam o objeto de uma decisão como essa!!!!
.... e a academia ainda não se apercebeu disto. Se continuar como está, corre o risco de desaparecer. Será que ninguém consegue entender ainda o papel da doutrina aqui? O judiciário não sofre controle externo. Ninguém fora dele tem legitimidade democrática para cassar decisão judicial. Não adianta criticar, porque a crítica não tem caráter normativo, não invalida a decisão. Nosso PJ tem natureza imperial e seu pressuposto filosófico é o realismo jurídico, gostem ou não. A doutrina seria muito mais produtiva se abordasse o caráter científico (descritivo) do direito, e deixasse de lado a pretensão prescritiva, quase confessional. Tratando de adultos, acho que não vai conseguir converter ninguém.
Esse é o devido processo ilegal.
Descaso absoluto
Descaso total com a coisa séria, o julgamento. Descaso total com as leis.
Chamo isto de "judiciário de garimpo"! D U V I D O façam o mesmo com "causa$ nobre$"! Isto é um absurdo; mas, é o caminho que segue o país: a caminho 'ad eternum' da impunidade dos que exercem o poder nas 'organizações'. Fazem o que quer, com quem quer, a hora que quizer.
Falou tudo, FNeto.
Nesse domingo vi um programa na TV com 3 professores (de Direito) e uma discussão lá tangenciou esse tema, foi feita uma certa critica ao sistema adotado hoje no Brasil porque o contraditório na maioria das vezes é meramente formal.
Eles deram como exemplos o advogado que vai fazer uma sustentação oral no plenário do STF e, após, o Ministro começa a simplesmente ler o voto ignorando completamente a sustentação oral feita pelo advogado, seria mais interessante se os Ministros votassem no "gogó" inclusive fundamentando a sua eventual discordância com a tese do advogado. Também foi citado o sistema norte americano, onde os Ministros da Suprema Corte de lá questionam diretamente os advogados procurando entender a lógica da tese, muitas vezes tentando "forçar a barra" com o advogado para ver se ele realmente sabe o que está falando, até porque é preciso admitir que o nível na advocacia está nivelado bem por baixo (pelo menos aqui no Brasil).
Nesse domingo vi um programa na TV com 3 professores (de Direito) e uma discussão lá tangenciou esse tema, foi feita uma certa critica ao sistema adotado hoje no Brasil porque o contraditório na maioria das vezes é meramente formal.
Eles deram como exemplos o advogado que vai fazer uma sustentação oral no plenário do STF e, após, o Ministro começa a simplesmente ler o voto ignorando completamente a sustentação oral feita pelo advogado, seria mais interessante se os Ministros votassem no "gogó" inclusive fundamentando a sua eventual discordância com a tese do advogado. Também foi citado o sistema norte americano, onde os Ministros da Suprema Corte de lá questionam diretamente os advogados procurando entender a lógica da tese, muitas vezes tentando "forçar a barra" com o advogado para ver se ele realmente sabe o que está falando, até porque é preciso admitir que o nível na advocacia está nivelado bem por baixo (pelo menos aqui no Brasil).
Se a magistrada estava assoberbada de trabalho, por que não concedeu às parte o oferecimento de memoriais escritos? Assim, a sua ausência da sala de audiência não prejudicaria o devido processo legal.
Advogar é mendigar. Depende-se da boa vontade de todos, não importa o local em que a profissão esteja sendo desenvolvida.
Estamos vendo isso ocorrer rotineiramente; após os debates o Juiz saca o"pen drive" e manda o escrivão mudar o nome do acusado e o número do processo e, "pimba", a senteça está dada e publicada em audiência.
Não se digna sequer a se identificar. Postura superficial, arrogante e que em nada contribui para qualquer tipo de debate. Perdeu preciosos segundos para manifestar suas "inquietações". Poderia estar assistindo a um bom programa de tv.
Apequenando-se diante do alvedrio - ou (sem) prudência - do judiciário, a Advocacia, ao que se nos parece, transforma-se em mero exercício pro forma, de presença e atuação simbólicas, num David que se deixa ser engolido por seu Golias, simplesmente perdida em seu próprio ambiente e sem saber o que faz - ou sem coragem para fazê-lo -, ignorando a força que tem em suas próprias mãos, acovarda-se. Devemos lutar pela dignidade desse honorífico ofício. Neste aspecto, apesar de mais se estabelecer num plano ideal, interessante e digno de aplausos o Novo CPC que, diante deste triste cenário, nos traz aspirações impávidas e alvissareiras. Por certo, do jeito que está, se ruim para a Advocacia, pior para o Estado Democrático de Direito.
Ora, se o "problema é o processo"*... Precisa continuar?
* Como, aliás, que um "sedizente" juiz afirma isso (e não importa se foi em um jornal, em um artigo) e não está afastado preventivamente das suas funções?
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