O livre convencimento só vale para as decisões e não para concursos?

Spacca

Caricatura Lenio Luiz Streck (nova) [Spacca]Quem me inspirou a escrever esta coluna foi o leitor Pedro PCP, que postou na semana passada o seguinte: “estudando para um concurso da magistratura, me deparei com a seguinte decisão do Conselho Nacional de Justiça, que acredito ser do seu interesse, professor Lenio:

"Não deve prosperar a pretensão de desconstituir a correção das provas escritas de sentença, relativas ao concurso público para provimento de cargos de juiz de direito substituto do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (edital 1–TJ-BA-Juiz Substituto, de 12 de janeiro de 2012), sob a alegação de que os avaliadores teriam desconsiderado controvérsia doutrinária e jurisprudencial na correção das provas. (…) É possível que a banca de qualquer concurso cometa erros de caráter metodológico ou científico, mas isso, dentro de certos limites, é inerente à falibilidade e à subjetividade próprias de seleções na área das ditas Ciências Humanas, como o Direito. (…) A adoção do princípio do livre convencimento motivado do juiz aos candidatos em concurso público é equivocada. Esse princípio diz respeito aos juízes, no exercício da função jurisdicional. A tese autorizaria a conclusão de que qualquer resposta, em prova de natureza dissertativa, aberta, desde que não teratológica, poderia ser tida por correta pela banca examinadora. Isso inviabilizaria a correção das provas e a competitividade inerente ao concurso público. A banca pode eleger determinada linha interpretativa do Direito, desde que amparada pela legislação, pela jurisprudência ou pela doutrina. (…) (CNJ – PCA – Procedimento de Controle Administrativo – 0001270-35.2013.2.00.0000 – 173ª Sessão – j. 06/08/2013 )”.

Inspirado o leitor. Tenho travado essa batalha denunciando o livre convencimento há mais de 20 anos. Bem mais. Recentemente, ajudei a retirar do novo Código de Processo Civil (CPC) a expressão “livremente” do artigo 371, atual artigo 131. No caso da decisão acima, o que o CNJ quis dizer é que os candidatos (concursandos) — e só eles — não podem lançar mão da tese do livre convencimento. Os juízes, sim. Ou seja, quando existe controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre determinado assunto, o concursando deve apontar a resposta correta e não esperar que os avaliadores se importem com o seu (do candidato) livre convencimento. Aparentemente, pareceria óbvio que o candidato não pode invocar a seu favor esse tipo de argumento. Só que esse não é o todo da história, porque é apenas a ponta do iceberg. Quer dizer: o CNJ está dizendo “quanto dói uma saudade”. O pobre do utente pode se esgualepar diante do livre convencimento do juiz. Já o pobre o concursando não pode alegar a mesma coisa diante da banca, como se estivéssemos em outro país ou outro sistema jurídico. Ah, bom.

Paradoxalmente, o que se depreende da decisão do CNJ é que existe, sim, resposta correta…. Só que quem a define é a banca. Para o juiz que prolata uma sentença, não há a exigência de dar uma resposta correta a determinado caso. Afinal, ele pode lançar mão da tese subjetivista do livre convencimento. Interessante. Pergunta-se algo que não se pode aplicar a todos. Pior: se a banca errar e o erro estiver dentro dos critérios de livre convencimento dela, o utente não tem direito a recurso. Se a matéria objeto da questão for controversa, a banca “escolhe” a corrente que desejar. Mas o concursando não pode fazer o mesmo. Terá que ter a clarividência de acertar aquela que foi escolhida pela banca.

Desde que o primeiro homem se dirigiu a alguma coisa, vivemos a angústia de como-dar-nome-(compreender)-as-coisas. Não é por nada que no primeiro grande livro de filosofia da linguagem já escrito, um dos capítulos foi chamado “Da justeza dos nomes”. É claro que isso vai continuar a nos perturbar. Por isso o CNJ achou um atalho — cheio de pedras e espinhos epistêmicos — e respondeu de forma simples (e equivocada) ao problema: É possível que a banca de qualquer concurso cometa erros de caráter metodológico ou científico, mas isso, dentro de certos limites, é inerente à falibilidade e à subjetividade próprias de seleções na área das ditas Ciências Humanas, como o Direito”. OK. Só que, se para os juízes vale a mesma coisa — e além disso, a favor deles “milita” o livre convencimento — a questão que se coloca é: por que o candidato-concursando não pode recorrer do mesmo modo que se recorre das decisões que cometam erros científicos decorrentes da subjetividade?

Vejam: essa é a pergunta mínima que se deve fazer. O direito ao recurso contra erros. E que os concursandos possam invocar a mesma coisa que os juízes invocam (e que com o novo CPC não mais poderão). E vejam como o pobre do utente sofre em face do tal “livre convencimento”. Assim como o concursando.

Fico tenso quando leio que, “dentro de certos limites”, os “erros de caráter metodológico ou científico” são, de algum modo, “inerentes” as “Ciências Humanas, como Direito”. Como assim? Quem disse isto? De onde tiraram isso? Como é que o digno CNJ diz uma coisa dessas como se dissesse que “hoje é sábado” quando, na verdade, é “quinta”? Quer dizer que o Direito, nada menos do que o empreendimento responsável pela garantia da legitimidade do exercício de coerção do poder público — sim, esse é o conceito de “Direito” — deve conviver, fatal e inevitavelmente, com o erro? Por que razão?

Vou repetir uma frase — e o faço porque sofro de LEER: fôssemos, os juristas, médicos, estaríamos longe de descobrir a penicilina. Eis aí o espírito de um tempo: diz-se que as ciências humanas são incompatíveis com o erro e o acerto e que estes seriam próprios das hard sciences, das exatas. E se diz que não há objetividade na Moral ou no Direito. E que tudo é uma questão de interpretação. Ora, não por acaso, Dworkin até hoje toma pauladas pelas leituras (na maior parte das vezes, fragmentadas e descontextualizadas) de suas teses. Quando falou em one right answer (uma resposta certa-correta) foi taxado de metafísico, para dizer o menos. Quando reli a proposta, e passei a falar no direito fundamental a respostas adequadas à Constituição (Verdade e Consenso, entre outros), até de paleojuspositivista me taxaram. Quem está surpreso? Engraçado, para não dizer trágico, é que muitos acham que buscar uma resposta correta é ser positivista… já outros acham que isso é jusnaturalismo, epíteto dado por muita gente a Dworkin. Dureza.

Para ser mais claro ainda: Quer dizer que não existe uma resposta correta a respeito da imoralidade da escravidão? Pode haver dúvida sobre se torturar bebês por diversão é errado? Ou tudo é relativo, a depender do livre convencimento do utente? Há dúvidas de que o mandato de um deputado é de 4 anos?

Não resisto a me reportar, de novo, à decisão do CNJ: “a tese autorizaria a conclusão de que qualquer resposta, (…) desde que não teratológica, poderia ser considerada correta (…)”. Bingo! Eis aí, à luz do dia: o “livre convencimento motivado” nada mais é do que a autorização (normativa e endossada por boa parte da “doutrina”) para que o juiz forneça, na lida com os direitos fundamentais (nada menos!), “qualquer resposta”, “desde que não teratológica” (sic). Diante de um caso difícil, anything goes. Se o direito for seu, azar o… seu. Ou a sorte, sei lá. A depender do que o juiz entenda por teratologia, se é que me faço entender. Teratológico, para mim, é admitir juízos e prescrições como essa.

No fundo, a posição do concursando — que tem de respeitar a linha interpretativa adotada pela banca, seja qual for, e adaptar as suas respostas a ela — é tão dramática quanto a de qualquer jurisdicionado. Quanto à de qualquer cidadão que, diante de um juiz, conhece, na marra, a fragilidade do “Direito” e dos “direitos” que julgava possuir. Por que é tão difícil entender isso? Respostas corretas e democracia são interdependentes. Interpretação não é opinião. Se eu tenho um direito, nem que chova, o Poder Judiciário tem o dever de o reconhecer. Esta é a sua responsabilidade. E este é o valor do cargo que ocupam e das funções que desempenham os juízes.

Ah, professor Lenio, mas não é assim “na prática”. É? E você, está fazendo o que para mudar este estado de coisas? Hein? Você, pobre concursando, que darwinianamente se adapta para passar numa prova destas, cujo caráter arbitrário me parece óbvio e escancarado, quando passar, fará o que disso tudo? Só está esperando um lugar ao sol para poder também decidir como quer ou vai guardar na memória a injustiça intrínseca desse processo e dessa forma de pensar e agir? E você, pobre advogado, faz ou vai fazer o quê?

Jeferson Bacelar disse:
27 de agosto de 2015 às 08:28

Mestre Lênio, todo o texto é provocativo (como sempre), mas a conclusão é como um "soco na boca do estômago". As "certezas" e "verdades" acadêmicas, ideológicas, doutrinárias não resistem a cinco segundos de exercício de função judicante estatal. Neste sentido, os concurseiros são tomados por fatalismo, antes da posse ("é assim, porque é assim"), e de comodismo, depois da posse ("as coisas sempre foram assim"). E o establishment ainda recomenda: "Nas bancas de concurso, não responda o que pensa, mas o que os membros da banca querem ouvir" ou "deixe para expor suas idéias apenas depois do período probatório, para não ter problemas na sua efetivação".

Massaneiro disse:
27 de agosto de 2015 às 09:03

Se o órgão que fiscaliza a magistratura assim age, a quem podemos recorrer..? Who watches the Watchmen?

Maurício Graboski disse:
27 de agosto de 2015 às 09:32

O professor Lênio foi quem primeiro me despertou para análises críticas do "livre convencimento motivado". Fui então olhar minhas anotações de anos de estudo e, bingo, a doutrina maciça continua (ou continuava) a propagar determinado "mito" processual. Fantástica a análise do mestre, especialmente quando confrontamos seus dois textos recentes publicados pelo Conjur sobre o tema! Como concursando, já senti na pele esse paradoxo e não foi somente em prova dissertativa. Parece-me ainda mais comum em questões objetivas, é só vermos com atenção a última prova para ingresso no MP/SP! Abraço

André Marcondes disse:
27 de agosto de 2015 às 11:28

Prof. Lênio, o sr. acertou em cheio no problema dos concursos públicos, especialmente para o cargo de juiz. Estudo para os concursos há pelo menos 4 anos. Ao longo desse tempo, emburreci demais. Adaptei-me às exigências, fazer o que? Os concursos têm exigido a posição dos tribunais superiores sobre os temas. Mas como encontrá-las já que, na verdade, nos tribunais superiores há apenas livre convencimento. Há posições divergentes entre turmas e entre tribunais. Ninguém respeita a hierarquia e os precedentes, e cada um decide como dá na telha. Ai perguntam algo no concurso e você não sabe para onde correr, pois já viu decisões em todos os sentidos possíveis. Concurso, meus amigos, é sorte, nada mais que isso. Pois, não importa o quanto você estude, sua aprovação sempre dependerá de sua resposta aleatoriamente corresponder o que exige a banca examinadora. E há erros estúpidos: sabe quantas vezes eu já vi em prova a afirmação de que o trabalho é permitido ao menor de 14 anos na condição de aprendiz, só porque o ECA não foi atualizado com a Constituição, que permite o trabalho apenas para os maiores de 14 anos? Várias. E não adianta recorrer contra texto expresso de lei. Juro! Absurdo, não? Por isso concurso é sorte... e o futuro da magistratura nacional está nas mãos de alguns poucos sortudos.

Ciro C. disse:
27 de agosto de 2015 às 11:56

e agora?
vai continuar criticando os cursinhos e seus professores?
eles devem ensinar como se ensina no doutorado?
e todos divagarem, divagarem....
E NÃO SERÃO APROVADOS???

Aiolia disse:
27 de agosto de 2015 às 14:02

Não é assim. Se a matéria era amplamente controversa (o q geralmente não é nem cobrado), tdo bem. Agora, se a tese é definitiva (STF) ou amplamente majoritária, a banca pode adotar, sim, uma linha. Pode e deve. Se a banca não o fizer, teria q aceitar qualquer resposta do candidato. Nesse caso, ficaria impossibilitada de corrigir as provas, segundo um determinado critério (espelho), tornando o certame subjetivo em prejuízo do próprio candidato. Ademais, teria q aprovar um sujeito q atuaria contrariamente aos objetivos da instituição para a qual almeja ingresso.
O articulista, por ex., é contra a atuação da Defensoria como assistente de acusação. Afirma que é criacionismo, jabuticaba, ativismo, etc. Só q a tese é, hoje, amplamente majoritária, e já se firmou no STJ. Pois bem. Aí o Streck presta prova pra Defensor e diz, na cara da banca, que, como defensor, não atuará nas AP privadas e subsidiárias pq no seu entender, pobre só tem direito à defesa, e não a processar alguém. AP privada é p/ rico. Que favor tal indivíduo prestaria à sociedade, como Defensor? E a instituições não podem adotar uma linha de atuação? Não podem interpretar o Direito? Seria preciso uma clarividência do candidato para supor isso?
Vou fazer prova pra juiz do trabalho e, interpretando o art. 651 da CLT de forma restritiva e literal, digo que a JT do Ceará não tem competência pra julgar a causa do pobre agricultor cearense que, recrutado, foi cortar cana lá em Mato Grosso do Sul, tendo sido dispensado sem receber nada e colocado de volta dentro de um ônibus, liso, há 3 dias de viagem (bem diferente das justiças em que os srs. militam, não é?). Ele que se vire pra ajuizar a ação no Mato Grosso do Sul. A minha tese é essa, kero o ponto da kestão!
Basta bom senso...
Abraços!

Luiz Antonio Alves disse:
27 de agosto de 2015 às 14:35

Caro Lênio Streck;
Penso que diante do que se apresenta faz-se necessário um Código de Processo Constitucional na seara do Direito Brasileiro! Já que mais de 40% das ações que chegam ao STF são extintas sem sequer julgamento do mérito... Para que o controle de constitucionalidade mais efetivo e de repercussão geral...

Luiz Antonio Alves disse:
27 de agosto de 2015 às 14:35

Caro Lênio Streck;
Penso que diante do que se apresenta faz-se necessário um Código de Processo Constitucional na seara do Direito Brasileiro! Já que mais de 40% das ações que chegam ao STF são extintas sem sequer julgamento do mérito... Para que o controle de constitucionalidade mais efetivo e de repercussão geral...

pedro1240224038 disse:
27 de agosto de 2015 às 14:59

devemos nos impor e pedir que respeitem as garantias nao podemos deixar que o livre seja imposto a nos sem a devida fundamentação.

Nicolás Baldomá disse:
27 de agosto de 2015 às 15:39

Ô palavrinha falada e nada conhecida.
.
Como amante de filosofia, ciências naturais, exatas, sociais, humanas e biológicas, fico extremamente abismado - e triste - com o avanço a anticiência nas sociais e humanas, áreas tão importantes para o progresso da vida em comunidade. Parece que nossas academias são apenas isso, reprodutores de divagações, não legítimos centros de pesquisa do conhecimento. Dá a entender que, no Brasil, conhecimento não é aquilo que é conhecido, mas aquilo que é pensado, tão somente. Tudo se torna "teoria" e, ao mesmo tempo, "só" teoria. Acaba valendo a "teoria" que ganha no 'ad popolum'. Bizarro mundo do Direito.
.
E a epistemologia? Coitada... o importante em nossa área é falar e ser falado. A era da informação não é a era da informação correta, é a era da informação mais curtida.

Pedropcp disse:
27 de agosto de 2015 às 15:49

O que me assustou nesta decisão, que o professor Lenio analisou com maestria, foi uma certa "perda da inocência". Até então eu acreditava que ao menos aqueles que se valiam deste enunciado performático acreditavam no que diziam. Embora discordasse de tudo o que diziam, eu ao menos respeitava as pessoas "desta geração". Hoje em dia só sobrou o receio mesmo, porque está claro que este o "livre convencimento motivado", que em outra época teve sim o seu valor, tem servido apenas como álibi para prática de arbitrariedades. Enfim, já alertava o professor, é isto que dá, ter de confiar na bondade dos bons...

Marcos Alves Pintar disse:
27 de agosto de 2015 às 16:55

Que me desculpem, mas na minha visão "concurso público" na qual o examinador tem a liberdade de dizer, de acordo com seu critério pessoal, qual é a resposta certa não é concurso: é fraude desavergonhada.

Leandro Melo disse:
27 de agosto de 2015 às 19:12

Concordo com MAP, isso não pode ser considerado concurso público.
Há tempos venho batendo na falta de controle judicial das BANCAS de concursos. Nós criamos um novo poder, pior, banca de concurso virou fonte do Direito, algumas até tem entendimentos que não se coadunam nem com lei, nem com qualquer tribunal. Quando reclamo sempre escuto as frases expostas por Jeferson Bacelar, seguidas de um "não adianta discutir, estude mais que na próxima você passa". Por vezes perguntei a outros concursandos se eles achavam isso normal, a resposta foi que era "o entendimento da banca". É normal se falar em estudo da banca, isso mesmo! Para fazer a prova o concursando perde tempo estudando entendimento da banca, ele não pode responder nada contrário. Por fim, a afirmação do Sr. Alex Herculano me assustou ("teria q aprovar um sujeito q atuaria contrariamente aos objetivos da instituição para a qual almeja ingresso"). Quais são os objetivos da instituição? Quem os determina? Quem já faz parte da Instituição pode negar o ingresso de quem se afilie a outra corrente doutrinária? E se esta última for majoritária? Houve um caso de desembargador que tinha teses muito confrontadas, resultado fez parte de uma banca e ninguém foi aprovado, isso é correto?
Num concurso recente, em conversa, um candidato assim explanou: "vou fazer curso para 2ª fase com a desembargadora que senta ao lado, no pleno, do desembargador que é da comissão".
Muito precisa ser feito, urgentemente!

Ramiro. disse:
27 de agosto de 2015 às 20:25

Tudo isso posto pelo Professor Lenio Steck tem reflexos muito bem conhecidos na prática do dia a dia forense. Em geral 90% dos aprovados não advogam, como vi em acórdão do TRF-2, em Mandado de Segurança, pena não ter guardado o número, referências a prática de assinar, apenas e tão somente assinar o número mínimo de peças processuais por ano, e todo o resto do tempo é imersão em exercícios mnemônicos, decorar e decorar à exaustão, alcançar o máximo de adestramento em responder conforme as expectativas da banca. Após aprovação e vitaliciamento, a ralé, a escória dos advogados e dos jurisdicionados que se danem... Questionar falta de fundamentação de decisões ou qualidade das mesmas é respondido em sentenças e acórdãos, de modo explícito, como "ofensas incabíveis contra o Poder Judiciário". Enfim, como posto pelo Professor Lenio, agora na esfera do direito penal, o direito à liberdade das pessoas, teses de que o julgador não está obrigado a analisar todas as teses da defesa, teses de que basta uma decisão sucinta, sem precisar apreciar todas as teses defensivas, e em embargos de declaração só falta na esfera penal começarem a chapar dano processual e litigância de má-fé, pura analogia in malam partem. E muitos colegas advogados dizendo que é melhor aceitar tudo apenas por que é, por que não é bom desagradar o juiz. Em geral os criminalistas são mal vistos, cada vez mais mal vistos, considerando que na advocacia criminal é onde vem a ser mais forte a resistência contra alguns arbítrios judicantes. Onde nós vamos parar? Pior pode, muito pior pode ficar...

Ramiro. disse:
27 de agosto de 2015 às 20:38

Apenas para ilustrar a questão, litigância de má-fé em processo penal, numa rápida pesquisa de jurisprudência pode se indicar o REsp 1306006 / MT, a multa foi cancelada pelo STJ, e mais recente, tinha de vir do glorioso TJRJ a aplicação de multa de litigância de má-fé em processo penal aplicando o CPC por analogia, REsp 1170545 / RJ...

Luiz Antônio Almeida Liberato disse:
28 de agosto de 2015 às 09:10

O nobre professor expôs com propriedade a essência do direito brasileiro atual. Entretanto a conclusão dele se desvincula. Infelizmente Zeus engravidou a censura e com ela teve seu benjamim. A ele chamou de "Direito à Honra", dando-lhe incríveis poderes de se transformar quando quiser numa criatura kilométrica ou num ser microscópico. Nenhum concursando dentre os cidadãos, classe mais pobre dos mortais brasiliensis, em sã consciência, vai arriscar seus bens, liberdade e felicidades própria e familiar para desafiar o filho de Zeus. Se as mudanças não vierem de cima, do Olimpo, os concursandos vão sim se adaptar darwinianamente. Afinal, o suicídio altruísta não anda lá em alta (exceto entre fanáticos). Palavra de quem já levou uma facada de Zeus e por pouco não veio a óbito. E assim caminhamos...
PS.: Meu maior lamento foi a saída do Ministro Joaquim Barbosa do cenário. Disposição para enfrentar Zeus ele mostrou ter.

J.Koffler - Cientista Jurídico-Social disse:
28 de agosto de 2015 às 09:33

Como (quase) sempre, o Professor Lênio incita ao debate com questões inteligentes e mais que pertinentes. Não desprezando os demais colegas comentaristas, meu pensamento se situa 'in totum' no comentário de Nicolás Baldomá (Advogado Associado a Escritório).
Como professor-orientador de Doutorado, defronto-me usualmente com esse tipo de questão: onde ficou o verdadeiro debate construtivo que propicia o desvelo da verdade?
Permito-me reproduzir e complementar: "Parece que nossas academias são apenas isso, reprodutores de divagações, não legítimos centros de pesquisa do conhecimento" e da verdade concreta, aquela que coaduna com a realidade vigente e fundamentada.
A ilustração do preclaro mestre Streck (contributo do concursista que a ofertou) é reprodução fiel de uma realidade acadêmico-científica paupérrima, sofrível. Caminhamos em busca da 'verdade verdadeira', mas preferimos e privilegiamos a 'verdade conveniente'.
Perdoem-me, mas isso definitivamente não é Direito!

Rogério Guimarães Oliveira disse:
28 de agosto de 2015 às 11:20

O princípio do livre convencimento do juiz, no fundo, é uma questão de poder. Cria-se e alimenta-se, com ele, uma espécie de "casta social", de seres superiores que "tudo podem". O limite é a teratologia (heresia). Ou seja, diante dos conflitos de direitos dos mortais jurisdicionados das castas inferiores, os magistrados se auto-concedem o poder de decidir como quiserem, desde que não criem mostrengos jurídicos. Logo, não havendo aberrações, como dizia Tim Maia e diz o CNJ: "o resto vale".
É de poder social que trata o livre convencimento. E os extremos a que tem chegado vão além das contradições encaradas por concurseiros atentos, que buscam ingressar, justamente, na indigitada "casta" dos que decidem qualquer coisa como querem. O "fenômeno" do livre convencimento vai além: tem sido utilizado até mesmo para revogar normas legais e inverter princípios.
Já relatei ao mestre Streck, outro dia (quem sabe ele ainda não escreve uma coluna sobre isso?), que, a "pretexto" de "melhor interpretar" a norma cogente e taxativa do parágrafo único do art. 526, do CPC, uma câmara cível do TJRS, recentemente, decretou a revogação deste exato parágrafo único! Ou: para melhor interpretar a norma, o tribunal revogou-a.
Ora, o livre convencimento é uma via de ilimitação de poder. O que temos hoje é o poder ilimitado de julgar, subjetivizado, capaz de: legislar, ignorar direitos, revogar dispositivos legais e até inverter princípios os mais consagrados. Só não pode teratologizar. "O resto vale!"
Em boa hora, o novo CPC vem barrar este retrocesso nas ditas "ciências jurídicas e sociais aplicadas". Para o bem da pele dos que vivem no chamado mundo real dos mortais.
Mas, ALTO LÁ: ainda vive o pan-jurisprudencialismo. E nenhuma casta perde poder assim tão facilmente.

R. G. disse:
28 de agosto de 2015 às 12:22

A questão é, como pergunta o professor, "por que o candidato não pode recorrer do mesmo modo que se recorre das decisões que cometem erros científicos decorrentes da subjetividade?"

Aiolia disse:
28 de agosto de 2015 às 14:02

Errar, toda banca erra. Todo ser humano também. Não tem nada a ver com o que se discute (LC).
Esse tipo de crítica que fazem, relativo a casuísmos (banca tal adotou espelho ilegal ou inconstitucional, etc.), não tem relação com o instituto do LC. Se a banca não modifica o gabarito flagrantemente errado, aí é lesão a direito; recorra-se ao Judiciário. Se a banca não aceita recurso, também. Se há teratologia da banca, o Judiciário revisará a kestão.
Coisa diversa é a banca optar por uma linha de entendimento. Repito: linha de entendimento, e não "qualquer" entendimento. Vou repetir o trecho da decisão do CNJ colocado no artigo: "A banca pode eleger determinada linha interpretativa do Direito, desde que amparada pela legislação, pela jurisprudência ou pela doutrina".
Isso não é ilegal, nem inconstitucional, nem atenta contra direito fundamental, etc. Estão viajando demais. A banca adota uma linha, e essa linha quase sempre é dessumível de acordo com a natureza das atribuições do cargo para o qual se presta prova. É algo inerente à filosofia de atuação da instituição. Assim, o candidato a defensor deve optar pela tese da atuação na AP privada, o pretenso juiz deve escolher a tese que mais amplie a competência, etc. São teses que, se não pacificadas, geram mais de uma linha de entendimento. E é evidente que a instituição (apenas representada, por ocasião da prova, pela banca) pode optar por uma delas. Isso não é LC, da forma como colocado pelo articulista (subjetivismo, aleatoriedade).
Quem faz concurso sabe disso, e sabe qual tese colocar na prova. Não é preciso ser vidente pra isso. É algo cotidiano, rotineiro, normal. E não digo que é normal no sentido tbm colocado pelo autor (de establishment, de "é porque é", etc.), mas por ser algo natural.
Abçs

Manuel M.A.Melo disse:
28 de agosto de 2015 às 16:29

Queira o articulista, ou não, esteja na lei ou não, o convencimento do Juiz será SEMPRE LIVRE. Liberdade que não se confunde com arbitrariedade, evidentemente. Claro está que a linha defendida pelo i. articulista tem a ver com o famigerado CRIME DE HERMENÊUTICA de antanho que, insolitamente, tenta ressuscitar. Liberdade aqui significa, fazer escolhas diante de OPÇÕES legítimas. Essas escolhas aparecerem naqueles "hard cases" em que não há previsão legal (lacuna), quando esta previsão é obscura ou, ainda, quando a norma está ultrapassada (necessidade de evolução do Direito) Dworkin. Parece desconhecer, ainda, a Teoria Discursiva do Direito de Alexy, segundo a qual as decisões podem chegar a conclusões de três tipos: 1. Conclusão impossível discursivamente (ex: escravidão); 2. Conclusão discursivamente necessária (ex: democracia) e 3. Conclusão meramente possível discursivamente, onde se abre um amplo espectro de opções ao intérprete para eleger a decisão que melhor atenda à finalidade precípua do direito (finalidade social e o bem comum). Portanto, o livre convencimento não é uma panaceia para ser usada em qualquer caso (e os recursos estão aí para isso), mas, apenas, quando se abrem possibilidades interpretativas. Estas, evidentemente, não podem ser eleitas "a priori", tampouco o juiz agir de forma mecânica, sob pena de negação do próprio Direito. Digo, ainda, que mesmo considerando na teoria da única decisão correta para um "hard case" (Dworkin) ela envolve uma escolha, um posicionamento, um ativismo judicial, onde a única decisão correta não envolverá uma unanimidade de pensamento, mas uma escolha política (argumentos de princípios) do órgao julgador.

Luiz Parussolo disse:
28 de agosto de 2015 às 16:46

Os integrantes das ciências sociais, ciências humanas e ciências econômicas a priori não podem em hipótese alguma decidirem através do livre convencimento não consubstanciados nas correntes doutrinárias dominantes, desconsiderando até as correntes jurisprudenciais que envolvem sociedade versus poder público e poder econômico e os interesses que interagem em comum entre os três poderes e o poder dominante.
Com a diplomação do empirismo e sua consagração efetiva a partir da redemocratização e consolidada no governo FHC e sendo sustentada impositivamente no governo PT onde deste o governo FHC a ciência, a técnica, a arte evoluída, a gestão racional e toda cognição foram agressivamente sufocadas desde as famílias e a educação básica e o empirismos consolidado senhor do saber e do desenvolvimento a razão, inclusive do helenismo e Kant das ciências jurídicas, foi castrada e relegada e nesse caso, principalmente em decisões judiciais que acabam referendadas pelas instâncias recorridas não deverá ser permitida a ação não obedecido o cabo de guerra visto onde interpretam racional no meio genérico é pela formação e as ideologias definidas e vitoriosas auto sugestão.
Não o é dentro dos cursos diferenciados superiores de ciências exatas e biológicas, por exemplo.
Não se pode adotar padrões racionais através dos cognitivos englobados em máximo de 10%, tanto na atividade jurisdicionada, como política, burocrática e dos empreendimentos.

Jivago disse:
28 de agosto de 2015 às 17:03

Como se nao bastasse os problemas do livre convencimento para apreciar as provas, agora o livre convencimento tambem serve pros entendimento.

Flávio Ramos disse:
28 de agosto de 2015 às 19:51

É difícil agir isentamente. Em geral seguimos nossa primeira ideia, sem questioná-la.
Um texto do professor Lênio tratando de livre convencimento, juízes e bancas nos faz pensar - e comentar - de acordo com nossas ideias e apreciações pessoais sobre juízes, concursos, e a linha filosófica do prof. Lênio. Até o que seria o essencial, a construção do raciocínio e a conclusão exposta no texto, fica em segundo plano.
Não vejo nenhum problema na decisão do CNJ. Certamente o fundamento que ela utiliza para indeferir o pleito do candidato, especificado em outros pontos não transcritos, é o da discricionariedade do mérito administrativo, pelo qual o problema jurídico (resposta correta para a questão de concurso) não é uma tese judicial, como se se tratasse de um recurso contra a sentença desfavorável fundamentada como a posição da banca. Se fosse assim, efetivamente a banca examinadora passaria a ser o Judiciário, não o órgão promotor do concurso.
Em meu entendimento, a decisão criticada adota a posição, correta, de recusar-se a julgar a correção científica das respostas oficiais, mesmo que as entenda desacertadas - ressalvando os casos de teratologia, uma válvula de escape necessária -, pois tal ato compete ao administrador, não ao julgador.

Jovem Marx disse:
29 de agosto de 2015 às 09:57

A tese da única resposta de Dworkin se insere, sim, no que Jacques Derrida em sua obra chama de metafísica da presença, concepção do ser subsistente por si mesmo, transparente, na autopossessão de si mesmo. A única resposta correta é o "sonho da presença plena, o fundamento tranquilizador, a origem e o fim do jogo." (Escritura e diferença). O problema é, na lógica maniqueísta do colunista, ou se postula a tese da resposta correta de Dworkin ou passa-se para o voluntarismo e outras etiquetas. No fundo, a teoria do colunista parte de duas premissas: a) a superação da filosofia da consciência e, portanto, de todo subjetivismo; b) o giro hermenêutico e sua categoria central da compreensão como projeto jogado; c) a relação objeto-sujeito é suplantada ao círculo hermenêutico. Dentro desta lógica, tudo o que desborda da
hermenêutica, é rotulado como ultrapassada, como inserida no âmbito da filosofia da consciência como foi Alexy. Quer dizer que Alexy, Aarnio, Recaséns Siches, Eros Grau, todos são metafísicos? O fato de afirmar que não existe uma única resposta não quer dizer que se defenda o relativismo, voluntarismo etc. Samuel Beckett, grande dialético, provoca e aqui o sigo: "Qual o proveito de se passar de uma posição insustentável para outra, de buscar justificação sempre no mesmo plano?". A resposta correta, conforme defende o colunista, é a adequação à constituição? Sim, mas a constituição é um dado, uma substância cujas determinações estão embutidas no texto à espera de uma grande Hércules? Epa! E agora! Quanto a distinção entre decidir e escolha? Citemos o próprio colunista: "Ora, a decisão se dá, não a partir de uma escolha, mas, sim, a partir do comprometimento com algo que se antecipa. No caso da decisão jurídica, esse algo que se antecipa é a

Jovem Marx disse:
29 de agosto de 2015 às 10:31

compreensão daquilo que a comunidade política constrói como direito." (O que é isto - decido conforme minha consciência?, 3ª ed. p. 106). Sim, mas o que a comunidade política constrói como direito não é unívoco nem isento de contradições. Quantas provas de hermenêuticas baseadas na psicologia da unidade. O espinhoso problema continua e tapá-lo com o edredrom não significa resolvê-lo. A aposta é na dialética.

Natalense disse:
31 de agosto de 2015 às 23:30

Tive a oportunidade de assistir (estudando para uma segunda fase da Magistratura) a um vídeo de um Professor de São Paulo (Juiz de Direito) que - particularmente - me causou espécie. Na ocasião, consignou o Professor que ele ensinara na Escola da Magistratura de São Paulo que o artigo 10 do Novo Código de Processo Civil não deveria ser, por eles, Juízes de São Paulo, aplicado:
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
Cuida-se, em verdade, de uma verdadeira apologia ao tão combatido, quanto odioso, decisionismo/solipsismo judicial. Torna-se assaz gravoso, sobretudo, o fato de se tratar de um exaltamento à não aplicação de uma norma que - não mais... - reverencia o contraditório, a boa-fé processual e gera, ao fim e ao cabo, economia jurisdicional (uma vez que evita a possibilidade de pôr fim ao processo, pelo reconhecimento de questões de ordem pública, de forma equivocada).
Sobrevela vincar, lembrando a questão do decisionismo, que induzir à não aplicação de uma norma emanada do Congresso Nacional (romanticamente: oriunda da "vontade popular", dada a Democracia representativa que se nos afigura - em tese - vigente) constitui uma clarividente transgressão ao Estado Democrático de Direito e ao Princípio Republicano.
Lamentável.

Natalense disse:
31 de agosto de 2015 às 23:30

Tive a oportunidade de assistir (estudando para uma segunda fase da Magistratura) a um vídeo de um Professor de São Paulo (Juiz de Direito) que - particularmente - me causou espécie. Na ocasião, consignou o Professor que ele ensinara na Escola da Magistratura de São Paulo que o artigo 10 do Novo Código de Processo Civil não deveria ser, por eles, Juízes de São Paulo, aplicado:
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
Cuida-se, em verdade, de uma verdadeira apologia ao tão combatido, quanto odioso, decisionismo/solipsismo judicial. Torna-se assaz gravoso, sobretudo, o fato de se tratar de um exaltamento à não aplicação de uma norma que - não mais... - reverencia o contraditório, a boa-fé processual e gera, ao fim e ao cabo, economia jurisdicional (uma vez que evita a possibilidade de pôr fim ao processo, pelo reconhecimento de questões de ordem pública, de forma equivocada).
Sobrevela vincar, lembrando a questão do decisionismo, que induzir à não aplicação de uma norma emanada do Congresso Nacional (romanticamente: oriunda da "vontade popular", dada a Democracia representativa que se nos afigura - em tese - vigente) constitui uma clarividente transgressão ao Estado Democrático de Direito e ao Princípio Republicano.
Lamentável.

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