![Caricatura Lenio Luiz Streck (nova) [Spacca]](https://cdn-conjur.s3.amazonaws.com/uploads/2019/08/caricatura-lenio-luiz-streck.png)
Folheando o texto da Magna Carta de 1215 de João Sem Terra e seus Barões, leio que, na Inglaterra medieval, a partir daquele dia, “só serão nomeados juízes, oficiais de justiça, xerifes ou bailios os que conheçam a lei do reino e se disponham a observá-la fielmente”.
Lendo uma decisão de abril de 2016 (801 anos depois) do Superior Tribunal de Justiça, do combalido país chamado Brasil, da lavra da ministra Maria Isabel Gallotti, tenho a impressão que, por aqui, nem chegamos ao patamar da Magna Carta inglesa (que não é a Constituição da Inglaterra, frise-se).
Vejamos o voto condutor no AgRg no AREsp 827.440/MT (DJe 13/04/2016).
A decisão agravada não merece reforma.
A Corte estadual, analisando o contexto fático-probatório dos autos, concluiu pela ocorrência do dano moral do cliente, em face da demora no reparo do veículo e a revisão do citado entendimento esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.
Acerca da necessidade de prova pericial, nos termos do art. 370, caput, e parágrafo único, do Código de Processo Civil/2015, em conformidade com o princípio do livre convencimento, "Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito", indeferindo, fundamentadamente, as diligências que entender inúteis ou protelatórias, entendimento que se coaduna com a jurisprudência adotada nesta Corte. Incidência da Súmula 83/STJ.
Em face do exposto, não havendo o que se reformar, nego provimento ao agravo interno.
É como voto.
Confiram também o inteiro teor do acórdão no site do STJ. Ali se vê, para fins de fundamentação, uma expressa referência ao CPC/2015, como, aliás, deve ser, eis que o julgamento ocorreu após o início de sua vigência. Todavia, eis que, também a título de fundamentação, a decisão ressuscita algo que se imaginava sepulto: o “livre convencimento”. Isso mesmo, aquilo que pode ser chamado de curinga epistêmico, que o novo Código Processo Civil em boa hora expulsou da ordem jurídica brasileira. Sabemos que o STJ editou enunciado estabelecendo que, para os recursos interpostos antes de 16 de abril de 2016, deverá ser aplicado, quanto aos juízos de admissibilidade, o CPC-73. Mas não é disso que aqui se trata.
E, a propósito, já que o tema é fundamentação: será que o parágrafo 1º do artigo 489 foi atendido integralmente? Ou teria o STJ invocado motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão (inciso III)? A decisão dá claros indicativos de ser uma decisão-tipo (padrão). Por outro lado, teria a decisão enfrentado todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador (inciso IV — para isso, não teria sido necessário dizer quais foram os argumentos deduzidos pela parte)? Se essas são apenas perguntas, por outro lado uma coisa parece indubitável: nada indica que o inciso V tenha sido observado, pois ao que consta se limitou a invocar precedente ou enunciado de súmula sem a necessária identificação dos fundamentos determinantes e sem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos.
É preocupante a decisão, porque aponta para um futuro nada promissor no tocante à plena efetivação do CPC. O ponto-chave que não se pode esquecer é o novo CPC apenas tornou expressas exigências materiais que já decorreriam de uma leitura sincera (e “moral”, para falar com Dworkin) dos diversos dispositivos constitucionais consagradores de direitos e garantias especificamente processuais. Então: o novo CPC não exatamente “inova” quando determina aos juízes que, ao decidir, não invoquem motivos que justificariam qualquer outra decisão; ele apenas dá consequência ao dever previsto no artigo 93, IX, da CF, que estabelece o dever fundamental de fundamentar decisões judiciais. O novo CPC também não “inova” quando garante aos interessados o direito de manifestação prévia à decisão, ou quando determina que o juiz leve, enfim, em consideração o produto do debate; ele apenas reconhece que a garantia constitucional do contraditório, em sentido material ou dinâmico, assim determina. Bem assim, o artigo 1º do novo CPC não “instaura” a força normativa da Constituição no aparelho processual; o dispositivo apenas fornece um “reforço normativo” a esta concepção, que está na matriz, aliás, do Constitucionalismo Contemporâneo.
Percebam: o legislador infraconstitucional poderia ter feito diferente? Sim. Mas de nada adiantaria dispor de maneira contrária à Constituição. Há juízes no Brasil e há controle difuso de constitucionalidade. Há, também, o Supremo Tribunal Federal para ser acionado. Cedo ou tarde, dispositivos de “resistência” estariam com os dias contados. Constituição é norma.
E o código do Direito é binário. Lícito ou ilícito. Válido ou inválido. Não há 50 tons de cinza entre uma coisa e outra. Por exemplo: eu posso utilizar prova ilícita, ou eu não posso. E dizer “não” significa dizer “não” até mesmo “para aquele caso em-que-todos-estão-de-acordo-que-a-prova-deva-ser-usada”. Princípio é norma e não é valor. Ou eu tenho direito à ampla defesa e ao contraditório, ou eu não tenho. Se eu tenho, eu o tenho, também, mesmo quando o “juiz-já-está-tão-convencido-da-tese-que-não-importa-o-que-eu-diga”, já que ele não mudará de ideia. Ou bem eu tenho o direito, ou bem eu não o tenho. É o having a right, de que fala Dworkin. Ou seja: ou eu tenho o direito de que os incisos do parágrafo 1º. Do artigo 489 sejam cumpridos ou eu não tenho. Não há 49 tons de cinza.
Claro que, no mais das vezes, será difícil saber, num caso concreto, se eu tenho ou não um direito. Direito é assim mesmo, intrinsecamente controvertido. Mesmo para quem (na verdade, especialmente para quem), como eu, defende que há respostas corretas em Direito. Mas o ponto é: se eu o tiver, nem que chova canivete, o Poder Judiciário deve assegurá-lo. E isso não pode depender da boa (ou má) vontade do juiz.
Pois então, voltemos à decisão. Além dos problemas relacionados ao artigo 489, há algo mais grave ainda. Gravíssimo. Trata-se da “repristinação” de um dispositivo que foi derrogado pelo novo CPC: o livre convencimento. Basta olhar a redação do Código e, se se quiser, a própria motivação do legislador. Foi expungida a palavra livre. Logo, não mais se pode invocar o livre convencimento. Portanto, temos um problema.
A decisão ignorou a redação do artigo 371 do CPC, dando indicativos perigosos de que o Tribunal da Cidadania vai fazer algo contra a Cidadania: descumprir o CPC justamente naquilo que o legislador mais se esforçou, isto é, construir mecanismos para evitar decisões lotéricas, repetitivas, descontextualizadas e com fundamentação pífia.
Lendo o acórdão, o que pude perceber é que o tal "livre convencimento" foi utilizado para afastar a produção probatória. Algo como: se eu, juiz, sou o destinatário da prova, sou eu próprio que também decido sobre o que é necessário para a formação do meu convencimento. Se estou satisfeito com o que já veio para os autos, posso barrar eventual requerimento de produção probatória. Oculto por trás das palavras está o fato de que o juiz já está convencido, não necessita mais de elementos de prova. Agora seu trabalho é “motivar” …
Parece que é a síndrome de Jason. Não há o que mate esse tal de “livre convencimento”. [1] Não bastasse toda a luta política empreendida para extirpar esse mal do novo CPC. E a questão aqui é a seguinte: ainda que o novo CPC tivesse mantido hígida a expressão “livre convencimento”; ainda que o novo CPC estabelecesse com todas as letras que “a prova é dirigida ao juiz” e que “é ele quem sabe”; ainda que o novo CPC dissesse que o convencimento judicial é um “trunfo” em relação às disposições legais que tratam do direito probatório; ainda assim… isso de nada valeria. Seria pura e simplesmente inconstitucional. O modelo constitucional é incompatível com “livre convencimento”. E o CPC deixou isso claro. Sem tons de cinza.
Insisto: O processo é um espaço de construção de soluções democráticas, em que se abre um espaço de discussão intersubjetivo a respeito da melhor interpretação do Direito para um caso específico. É por isso que as partes têm direito de falar. É por isso que o juiz tem a obrigação de dialogar e de levar em consideração todos os argumentos. Não se trata de um favor, mas de direitos e deveres. Se é assim, como compatibilizar esta estrutura com o (de resto, insindicável) convencimento livre de alguém?
Por que é tão difícil entender isso? A autoridade para decidir não decorre apenas da investidura dos juízes em seus cargos, mas sim dos argumentos de princípio que estes utilizam para justificar o uso da coerção pública. Quando o juiz expede uma ordem, em nome do Estado, esta ordem é resultado de um processo devido, sem protagonistas, sem buracos negros de legitimidade (a minha consciência, a minha íntima convicção).
A pergunta é: por que isso é assim? Por que o judiciário brasileiro se comporta tão diferente dos demais países civilizados? Ou o nosso país é, mesmo, de quarto ou quinto mundo, em que precisamos de figuras heroicas ou solipsistas, representadas por juízes e ministros que digam para o povo — e a um milhão de advogados cuja maioria baixa a cabeça e é humilhada cotidianamente, além de boa parte sequer ser recebida em gabinete por juízes e promotores — o que é que eles, juízes (e membros do MP) consideram “o melhor” para todos? “— Ah, aqui o legislador errou. Não vou aplicar”. “— Qual é a importância de tirar a palavra livre do antigo artigo 131 e agora constar que o juiz formará o seu convencimento, não mais de forma ‘livre’”? “Ah — nenhuma”. E, por que? “Ah — porque… sim”. Assim caminha a (des)institucionalidade do direito por aqui.
Pergunto, mais uma vez: como é possível que a lei não tenha nenhuma importância? Por que chegamos a esse ponto? A doutrina se acovardou, mesmo? Já sei a resposta. A pergunta foi meramente retórica. Já vi (novos) livros sobre o CPC — e há dezenas — dizendo que o que o legislador disse no artigo 371 nada quer dizer. Tirou a palavra “livre”, mas… os juízes continuam livres para decidir. Bingo. Pior: quem diz isso não são apenas alguns juízes; são advogados. Sim, advogados e professores. Um dos argumentos é que o livre convencimento veio para substituir a prova tarifada. Está bem… Deixemos assim. Isso é tão velho quanto Matusalém. A CF diz que todas as decisões devem ser fundamentadas. Fundamentação não é o mesmo que motivação (ver aqui). Uma inconfidência: Para vermos a gravidade disso: no próprio Comentário ao CPC que coordeno junto com Dierle Nunes, Leonardo Cunha e Alexandre Freire, na revisão final, tive que retirar, de seis lugares (comentários a dispositivos) a repristinação do livre convencimento. Incrível.
Então, diante disso tudo, o que dizer sobre a decisão do STJ? Pensemos, rapidamente e tentemos entender: o século XIX produziu três tipos de positivismo, em países diferentes. O exegetismo francês, a jurisprudência dos conceitos alemã e a jurisprudência analítica inglesa (não vou discutir, aqui, o que é ou o que foi o positivismo e se o pandectismo foi positivismo — já o fiz em outros textos). Para cada um desses “amarramentos” do juiz à uma estrutura (à lei, a uma pandecta ou a um precedente), exsurgiu uma antítese. Aqui me restrinjo às experiências alemãs e francesa: os movimentos de livre investigação e a construção de uma doutrina de direito livre. No cerne, livre de quê? Simples. Livre da lei. Bingo. Porque a lei, então, era “ruim”. Faltava-lhe o fato, a sangria da historia. E essa tarefa de introduzir na interpretação tais elementos foi atribuída ao intérprete-juiz. O juiz boca-da-lei começava a perder espaço.
No Brasil ocorreu, nos anos 70 e 80, algo semelhante com o direito alternativo e outras correntes críticas, ligadas às concepções realistas. Para que? Para exigir do juiz uma postura interventiva. Que ele se libertasse da lei opressora, de um Estado que sequer tinha uma Constituição, porque outorgada por três Generais. Tanto na França, com sua Livre Investigação (François Geni), a Doutrina do Direito Livre, na Alemanha (por todos, Kantorowicz e seu voluntarismo: o direito é a vontade do juiz') e na Inglaterra (e EUA) com o realismo (poderia falar também da Escola de Upsala), tinha-se que liberar o juiz da lei. Lei opressora e “ruim” exige juiz acionalista: eis a questão.
Mas, então, digam-me por qual razão, em plena democracia, um magistrado do STJ quer se livrar da lei? Um novo movimento do Direito Livre brasileiro? Ou um realismo tardio, a la Holmes, tipo judge made law? Ou uma Brasilian Wertungsjurisprudence (jurisprudência dos valores brasileira) para se livrar do formalismo? Estamos nos primeiros dias do novo CPC. Se a doutrina se acomodar e não estabelecer mecanismos de constrangimento epistêmico aos tribunais, já é possível antever um novo/velho jurisprudencialismo brasileiro. O que diz a lei? Não importa. O importante é saber o que dizem os tribunais acerca do que que queria ter dito o infeliz do legislador.
Por tudo isso, muito cuidado quando se diz que Hermes era um semideus que fazia a intermediação entre os deuses e os mortais. E que nunca se soube o que os deuses disseram; só se soube o que Hermes disse acerca dos que os deuses disseram. O que falta nisso? O controle sobre Hermes. Hermes solto, dizendo o que quer, é autoritário. Por isso a modernidade, a partir de Danhauer e Schleiermacher, passou a se preocupar com o conspurcamento dos textos. E o resto? Bem, o resto estamos tentando fazer. Aqui é um dos lugares para isso.
Por último: o TST também se esforça para descumprir o novo CPC. O que é isto — a teoria do conglobamento? (ver aqui) É um salto triplo carpado?
[1] Para não haver dúvida entre interpretação da lei e dos fatos, ler:
http://emporiododireito.com.br/requiem-para-o-livre-convencimento-motivado-por-guilherme-valle-brum-2/
*Texto alterado às 13h20 do dia 28/4 para acréscimos.
Na decisão comentada, além da violação ao art. 489 do CPC, o Judiciário - ou, nesse caso, a figura privada do magistrado - ressuscitou o velho "livre convencimento" que, aliás, foi banido nessa nova legislação justamente porque permitia que o juiz avaliasse arbitrariamente o conjunto probatório e, por consequência, a decisão do caso concreto. Grande coluna!
Com satisfação leio e compartilho a coluna dessa semana.
Podemos concluir, então, que nem tudo é líquido no mundo líquido moderno (Bauman), pois algo permanece fixo e sólido, mesmo com novas Leis, a saber: a banalização da legalidade.
“A alma da hermenêutica consiste em que o outro possa ter razão” (Hans-Georg Gadamer).
O problema do constrangimento epistêmico é que ele só constrange quem quer ser constrangido. Em outras palavras: constrange apenas quem leva o outro a sério (no direito, contraditório), e então decide participar de um diálogo autêntico (contextualizando, no direito, um processo autêntico, ou seja, um processo em que não sabe o resultado antes da leitura minuciosa do todo, entre outras coisas).
Tirania da maioria, um problema antigo. A interpretação das Leis e o respeito à legalidade constitucional não deveriam depender da maioria, mas até nisso não somos maioria (e, assim, mais um projeto democrático fracassa), pois é certo que muitos entendem que existe a boa violação da Lei (boa violação para outros, é claro), a boa tortura, etc.
Apresenta-se embargos de declaração (por omissão) com menção expressa do §1º do artigo 489 do novo Código, surgindo decisão: "não há obscuridade, omissão ou contradição." E ponto final.
Juízo de admissibilidade de recurso especial (que não era mais para ser no Tribunal "a quo") modeleco ("turma julgadora assentou seu entendimento conforme provas" etc. - uma excrescência porque o juízo de admissibilidade também ingressou no mérito do recurso especial).
Citação postal em processo de execução (novo Código extirpou a proibição - posição do Professor Cássio Scarpinella Bueno). Juiz manda recolher guia de oficial de justiça sob pena de extinção do feito.
Juiz que dá início "ex officio" à fase de cumprimento de sentença (§1º do artigo 523 da nova lei adjetiva).
Professor Lênio, não tem outro jeito. Eu não tenho mais paciência mesmo formado há pouco tempo. É agravo atrás de agravo e apelação atrás de apelação. A doutrina e aqueles com capacidade postulatória devem constranger os magistrados.
Quem vai a juízo não está a pedir favores, mas a exigir direitos. Não o advogado, é o cliente. Não é o procurador do município ou estado, mas a própria Fazenda Pública que está a exigir os direitos. Não é o Ministério Público, mas a própria sociedade.
Constranger é preciso, mas paciência também.
A jurisprudência, cada vez mais, se afasta da coerência e integridade exigidas pelo Novo Código que, com decisões como aquela do STJ, faz o novo se tornar velho. Alguns pensadores defendem que, o papel do Juiz na nova ordem constitucional é o de construção e reconstrução do Direito, através dos princípios, o que se revela equívoco, visto que, acentua o "solipsismo".
Na Justiça do Trabalho a Constituição da República é revogada pela CLT.
Exibe a referida instituição reação contra a aplicação das normas constitucionais aos dissídios trabalhistas, se aparta da realidade normativa, com a construção de muro, permitindo a inalterabilidade das relações entre empregador e empregado.
O texto se revela brilhante. O professor Lenio supera o pensamento predominante em Filosofia do Direito e Direito Constitucional na Universidade de São Paulo, igualmente superada pela PUC/SP em Direito Civil, Direito Penal e Direito Processual Civil.
O noticiário do dia informa que “quase um terço dos ministros do STJ possuem parentes advogando na corte”. Segundo a Corregedora Nacional de Justiça (na entrevista) a prática compromete a imparcialidade dos julgamentos.
Tal situação somada ao “livre convencimento” é indefensável, para dizer o mínimo, não importa o "ângulo" que se aborde a questão.
Excelente coluna!
Ou o Direito se impõe agora ou será tarde demais e permaneceremos com o estado de coisas atual.
Acredito que o Autor tocou no ponto nevrálgico do tema, qual seja, o de que os juristas acreditam que se o juiz não tiver o "livre convencimento" então cairíamos na velha prova tarifada, e por isso defendem e tentam manter o livre convencimento.
Como muito bem disse o professor, cabe a Doutrina neste ponto demonstrar que o fim do "livre convencimento" não irá repristinar a prova tarifada, mas sim dar lugar a algo mais moderno e democrático.
Devendo ser inclusive criado um "título" para esta nova modalidade de julgamento, pois, como sabemos, sem uma expressão forte que resuma o instituto infelizmente no Brasil ele não pega.
Algo como "com o novo CPC o juiz não mais possui o livre convencimento motivado, que permitia decisões voluntaristas, devendo decidir "motivadamente em estrita observâncias das provas, sem prevalência de nenhuma delas, da lei e da jurisprudência"".
Mas com o brilhantismo da pena de mestres como o autor.
Deixando claro que o instituto do "livre convencimento" que buscava apenas autorizar o juiz a livremente as provas, quer dizer sem imposição legal pre-definida sobre a força de cada uma delas, foi deturpado para permitir ao juiz não só analisar as provas como ao Direito livremente, como se este estivesse "livre" da lei.
Assim, fica o desafio, pois uma frase forte costuma ter mais poder que toda uma obra na mente das pessoas.
Então prof. Lenio,
de um lado temos o MBL (Movimento Brasil Livre) nas ruas;
doutra banda, temos os juízes "pregando e ensinando" nos paços da justiça o seguinte movimento: Movimento Brasil Livre do apego a lei - (um katchanguismo enrustido)!
Se deixar como está - caminhando - , já sabemos - ao menos, prevemos - como vai ser - aonde vai dar - o final.
Ontem mesmo nós analisámos aqui no escritório alguns decisões recentes do STJ, já posteriores ao início do CPC 2015, percebendo que a Corte parece não ter se dado conta de que o processo civil mudou e hoje há uma nova orientação em matéria de decisão. Eu disse que a doutrina precisava denunciar tal situação, e assim menos de 24 horas depois já vejo aqui um artigo do prof. Lenio tratando da questão. Só tenho a agradecer e conclamar a todos seguir pelo mesmo caminho pois que se depender apenas pela vontade dos operosos Ministros do STJ tudo irá continuar como sempre foi eternamente.
professor,
além de mais uma vez parabeniza-lo por sua LER em assunto que nos é vital, no desempenho da advocacia, vou apenas repetir meu comentário neste mesmo veículo na data de ontem, sobre uma advogada presa no ES por ter trombado com o Judiciário legal.
É que entendo que, tanto quanto naquela matéria, seu artigo, de uma certa forma também clama pela defesa da advocacia.
"E a OAB???
isabel (Advogado Assalariado)26 de abril de 2016, 11h11
Enquanto isso nossa "combativa" OAB, na palavra de seu presidente, quando da posse, em vez de louvar a luta diária que seus membros enfrentam ante as ditaduras do judiciário e do MP, e brandir as prerrogativas da categoria, preferiu conclamar justamente o MP e o Judiciário para a luta !
Se nossa nobre profissão segue aviltada e desrespeitada até mesmo "dentro de casa" o que esperar dos nossos verdugos ?
A criminalização da advocacia, que busca, maquiavelicamente, confundir o profissional com o cliente, tem trânsito livre na quadra alarmista e moralista ( amoral) pela qual passa a nação.
Oxalá, nossos líderes se deem conta disso e passem a defender a categoria"
Esta semana a coluna realmente está excelente, focada em temas jurídicos de relevância para TODOS.
Perguntaram sobre a OAB.
OAB?!
Na minha subseção, campanhas para doação de ração animal vão a mil! Quem lá comparece se depara com muitos sacos de ração.
Mas...
Enquanto a Casa do Advogado inicia os trabalhos às 10:00h, o fórum ao lado inicia o atendimento aos advogados às 09:00h. Não entendo.
E quem necessita da Sala do Advogado do F. Regional de Santo Amaro para peticionar eletronicamente, deverá ter sorte!
Se der a sorte de precisar da internet no início da franquia de internet (a OAB, há mais de ano, contratou plano de módicos 50mb para a Sala do Advogado), conseguirá peticionar. Se der o azar de precisar peticionar no fim da franquia, nem e-mail consegue ler.
A OAB já foi comunicada...
A razão humana concentra esforços em campanhas para a doação de ração animal. Mas e quando faltarem os honorários? Seremos dois famintos: o pet e o humano causídico.
Excelente coluna!
Ou o Direito se impõe agora ou será tarde demais e permaneceremos com o estado de coisas atual.
Acredito que o Autor tocou no ponto nevrálgico do tema, qual seja, o de que os juristas acreditam que se o juiz não tiver o "livre convencimento" então cairíamos na velha prova tarifada, e por isso defendem e tentam manter o livre convencimento.
Como muito bem disse o professor, cabe a Doutrina neste ponto demonstrar que o fim do "livre convencimento" não irá repristinar a prova tarifada, mas sim dar lugar a algo mais moderno e democrático.
Devendo ser inclusive criado um "título" para esta nova modalidade de julgamento, pois, como sabemos, sem uma expressão forte que resuma o instituto infelizmente no Brasil ele não pega.
Algo como "com o novo CPC o juiz não mais possui o livre convencimento motivado, que permitia decisões voluntaristas, devendo decidir "motivadamente em estrita observâncias das provas, sem prevalência de nenhuma delas, da lei e da jurisprudência"".
Mas com o brilhantismo da pena de mestres como o autor.
Deixando claro que o instituto do "livre convencimento" que buscava apenas autorizar o juiz a livremente analisar as provas, quer dizer sem imposição legal pre-definida sobre a força de cada uma delas, foi deturpado para permitir ao juiz não só analisar as provas como ao Direito livremente, como se este estivesse "livre" da lei.
Assim, fica o desafio de criar uma expressão simples e forte capaz de definir o instituto, pois um belo brocardo, apesar de sucinto, costuma ter mais poder que toda uma obra na mente das pessoas.
(continuação)... Diz-se que os japoneses descobriram o fenômeno da resistência a lei nova, que se poderia chamar de “nomomisoneísmo”, ou “misoneonomia”, utilizando as regras gramaticas de construção de neologismos, e resolveram o problema substituindo todos os juízes por outros, sem os vícios dos substituídos, para que a lei nova fosse aplicada tal como concebida.
Será esta a solução a ser adotada também entre nós?
Dizer que os juízes são independentes no exercício da consciência e vinculados apenas ao cumprimento da Constituição e demais leis não significa conceder-lhes um alvará para o livre convencimento da lei e dos fatos submetidos a sua apreciação de modo divorciado da inteligência geral objetiva como se fossem detentores do monopólio da verdade e do significado das palavras do idioma que é de domínio público.
Como a esperança é a última que morre, confio em que dias melhores virão, ainda que somente com a ascensão das próximas gerações.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
(continuação)...
Aliás, o inc. II do art. 5º da CF também se aplica aos juízes quando a lei, novamente ela, a lei, sob cujo império todos estamos subordinados, manda que, ao proferir decisão, observe rigorosamente os preceitos do art. 489 do CPC/2015, sob pena de nulidade.
Aí vem o STJ e diz algo como: “Não. Nós juízes (porque os ministros também são juízes e, portanto, também estão sujeitos aos comandos legais, pois não?) não temos de obedecer a lei. Os preceitos do CPC endereçados aos juízes são apenas orientações, não normas vinculantes ou obrigatórias. Cumpre-as quem quiser”. Que belo exemplo! Que moral tem alguém que não cumpre a lei que lhe especificamente endereçada para exigir, impor e obrigar outra pessoa a cumprir a lei que a esta é dirigida?
Respeito à lei é antes de tudo uma questão de atitude moral. E é essa atitude que confere àqueles que cumprem a lei legitimidade para exigir o cumprimento da lei pelas demais pessoas e para aplicar as sanções previstas na lei contra os que a descumprirem. É exatamente isso que justifica materialmente o princípio da estrita legalidade previsto no art. 37, caput, da Constituição ao determinar que o Estado e seus agentes e servidores devem agir com estrita observância da lei e só podem fazer o que a lei determina.
Novamente, parece que o STJ afastou a incidência desse princípio da atividade jurisdicional.
Por fim, a interpretação restrospectiva tem sido um cancro no “enforcement” da lei nova. (continua)...
(continuação)... Além disso, basta ao órgão julgador que decline as razões jurídicas que embasaram a decisão, não sendo exigível que se reporte de modo específico a determinados preceitos legais”, repetindo um chavão forjado pelo STJ nas últimas duas décadas para livrar os juízes da faina e do dever de ter de examinar “as questões de fato e de direitos” (CPC/1973, art. 458, II), chavão esse a que os juízes, não sei se por esperteza ou preguiça, ou ambas, apegaram-se com unhas e dentes e prodigalizaram seu uso rapidamente, deixando os jurisdicionados a ver navios quando se trata de saber qual a norma legal é aplicada ao caso.
Por outro lado, como tenho sustentado há décadas, se é séria a promessa feita pela Constituição Federal de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II) sob a forma de garantia de um direito individual que, por natureza, deve opor-se ao Estado (inclusive o Estado-juiz), no sentido de que o exercício desse direito impõe ao Estado um dever jurídico correlato, e, se é certo que as decisões judiciais devem ser fundamentadas (CF, art. 93, IX), então, a indicação da norma legal que obriga alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa é um fundamento essencial e necessário de toda decisão judicial, pois, se faltar, ficará parecendo que o dever de fazer ou deixar de fazer alguma coisa imposto à pessoa não passa de manifestação da vontade do juiz, quando deve ser por vontade da lei, já que estamos sob o império da lei e não do juiz.
(continua)...
Dizem que o Japão fez isso, quando mudou seu código civil.
Juízes como o comentarista rode (outros) deveriam ser defenestrados do cargo. Se tivéssemos aqui o “impeachment” de juízes, como há no Japão, certamente ele e outros não fariam tanto mal à sociedade.
O aresto criticado pelo articulista não é o único pós entrada em vigor do CPC/2015 que comete a heresia de violar a lei federal consistente do próprio CPC/2015.
A surpresa é ainda maior por dois motivos: 1º) a violação é praticada exatamente pela mais alta Corte de controle da legalidade, a qual tem a incumbência constitucional e moral de assegurar a estrita observância da lei e o dever de corrigir as decisões de única ou última instância dos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios que contrariar ou negar vigência a lei federal; 2º) os dispositivos violados são aqueles que o povo, fonte de todo poder, por seus representantes legais, os parlamentares, usou para estabelecer critérios que os órgãos jurisdicionais (os juízes) devem obedecer no exercício de suas atividades judicantes, portanto, são normas endereçadas especificamente aos juízes para que suas decisões sejam lícitas, normas que criam para as partes do processo um direito inalienável e impostergável para que o processo cumpra sua função social e possa ser considerado um processo legal.
Também na decisão monocrática recentemente prolatada no AREsp 456.549/SP, o ministro relator não hesitou afirmar que “Não há falar em omissão (violação ao art. 535 do Código de Processo Civil), pois o Tribunal a quo resolveu as questões pertinentes ao litígio, mostrando-se dispensável que tivesse examinado uma a uma as alegações e fundamentos expendidos pela parte. (continua)...
uns tem outros não. (Lênio tem. Sèrgio não)
Mas sobre o tema, não é só o STJ que ignora o NCPC, também o TST, alguns juizados especiais e o TJMG (ver útimos enunciados)
Professor, primeiramente, parabéns pela coluna dessa semana.
O quadro descrito é desolador por si só. O que falar então do ocorrido ontem em sessão plenária no STF? Ao julgar a forma de cálculo do desconto das dívidas dos estados, o Min. Fachin suscitou de ofício a inconstitucionalidade da LC 151/15. Questionado em QO apresentada pelo Procurador-Geral do Estado de SC acerca da necessidade de oitiva das partes por força do art. 10 do NCPC, a negativa foi fundamentada na aplicação do enunciado nº 6 do ENFAM... A suspensão do processo por 60 dias foi o que salvou o contraditório substancial na espécie, mas tudo indica que se apreciasse o mérito o STF teria mandado o art. 10 às favas.
O que esperar do NCPC quando nossas cortes superiores sinalizam que o texto muda, mas não muda o Processo?
Eis um bom texto na coluna de quinta.
A sentença foi proferida antes da vigência do NCPC. A questão não teria que ser apreciada com base no CPC então vigente? Naquele momento existia o livre convencimento motivado, embora o articulista o considere inconstitucional.
Lendo o comentário de Modestino (Advogado Assalariado - Administrativa), recordo-me dos arts. 1046 e 1047 do Novo CPC.
Os autos estavam sentenciados pela primeira instância. Mas quando o STJ afirma que "Acerca da necessidade de prova pericial, nos termos do art. 370, caput, e parágrafo único, do Código de Processo Civil/2015, em conformidade com o princípio do livre convencimento", percebemos que a lei continuará a ser desrespeitada e a balbúrdia apenas começou.
Tão ruim quanto a decisão do STJ é uma outra, que foi proferida em um JEC: "Conheço dos embargos, deixando, no entanto, de acolhê-los, porquanto após detida análise dos pontos embargados, verifico que a sentença não apresenta obscuridade, contradição ou omissão.". Houve detida análise? Por qual motivo deixou de enfrentar e esclarecer expressamente os fatos apontados nos ED? Não cabem novos ED?
A ideia de que toda lesão ou ameaça de lesão a direitos pode ser judicializada, sem mais, transformou o Judiciário de última instância de discussão em única. Juízes julgando de tudo e sobre tudo: concorrência, tipos múltiplos e complexos de contratos, regulações as mais diversas, os mais variados tipos de assunto, em proporções cada,vez maiores, uma tarefa para milhares de Hércules. O problema estes Hércules, sendo apenas humanos, e nada divinos, têm pés de barro. Sob pressão e sem controles resvalam no decisionismo, no arbítrio, no despotismo por vezes nada esclarecido.
Sinceramente, nunca fui aluno do professor Lenio Streck, mas sigo seus estudos e suas palestras, pois além do vasto conhecimento jurídico, social e filosófico, ainda é muito inteligente, corajoso, crítico e bastante divertido! Rs!
Dou várias risadas ao longo da leitura de seus textos e neste aí achei muito legal a citação de que parece a síndrome de Jason. Não há o que mate esse tal de “livre convencimento”! Rs!
Na verdade, eu fiquei meio triste com a presença de algumas pessoas que foram indicadas ao STF, pois apesar do conhecimento jurídico que elas possuem, penso que lá não é lugar para apreender Direito Constitucional.
Sempre tive do fundo do meu coração, apesar de não conhecer o prof. Lenio, a vontade de que ele sentasse numa das Cadeiras do Supremo Tribunal Federal, pois sei que estaríamos com um ministro que mais bem representasse esta Nação.
Saudações, felicidades e a paz!
No Brasil tenta-se a todo minuto a realização de algo mágico. Todos sonham com o encantado, o magnífico, sem que o consciente coletivo da Nação tenha os pés no chão. Tudo vai dar certo, porque somos brasileiros. Assim, insiste-se em querer fazer o Judiciário funcionar sem aprimorar o sistema de responsabilização dos magistrados, permitindo-se que juízes continuem a destruir o País querendo legislar no caso concreto. Ainda ontem eu analisava a Súmula Vinculante 47 do STF. Percebi que um dos ministros petistas havia junto com o MPF firmado posição contrária, inclusive sugerindo uma redação totalmente dúbia que fazia a Súmula ser um nada. Foram vencidos. Depois eu analisei algumas reclamações recentes processadas pelo STF quanto ao desrespeito da Súmula, a maioria casos nas quais se pretendida o recebimento de honorários contratuais pelo regime de RPV quando o principal deveria ser pago por precatório. As reclamações que foram distribuídas aos Ministros que votaram a favor da Súmula foram julgadas procedentes diretamente pelo Relator, sem nem mesmo passar pelo Plenário. Já quanto a um Ministro Petista em específico, que restou vencido no julgamento, está decidindo de forma contrária, aplicando o entendimento que sustentou quando da elaboração da Súmula, quando restou vencido. O MPF segue pela mesma linha. Como um País com essa liberdade para o juiz fazer exatamente o que quer, sem nenhuma preocupação com a coerência e integridade da jurisprudência, pode dar certo? Na medida em que o julgador ficou vencido em certa questão, incumbe-lhe seguir o que já foi pacificado, sob pena do Judiciário se tornar o caos que é hoje.
Alguns comentários em Brasília, Distrito Federal, sobre os acórdãos da Ministra do STJ referida no texto do brilhante Lenio Streck, mencionam que apresentam erros trágicos, inclusive à língua pátria.
Que bom ver o retorno do Lenio jurista nesta coluna, com suas necessárias e bem elaboradas críticas e provocações.
Aquele Lenio militante político-ideológico que estava aqui até outro dia não colaborava para o engrandecimento deste país como colabora o Lenio jurista. Pelo contrário.
Em que pese as argumentações do douto colunista, é de ser analisado que aos advogados também cabe o dever de demonstrar a necessidade de esclarecimentos do tal ponto omisso, contraditório ou obscuro, de forma clara e precisa, sob pena de repassar ao judiciário toda a carga analítica do processo. Ora, parece-me muito simples apontar que houve "ofensa" a tal preceito legal, sem, contudo, trazer o racícionio lógico entre o texto da legis e o caso concreto. Apenas suscitar que houve "ofensa ao artigo x" sem fazer em linhas gerais, uma construção a respeito sob a temática em estudo não obriga, smj, o julgador a analisar mais profundamente a questão, se o todo da decisão refuta a tese de forma coerente. Basta lembrar que a cooperação vale para todos, e não apenas ao julgador. Ou seja, "modelão" por "modelão", cabe a todos os envolvidos melhorarem suas peças, para que as decisões sejam forçadamente a acompanhar a melhor qualidade destas.
Como vai vosso Bunker? Em vias de acabamento?
Conto-lhe uma história enquanto o senhor continua ajeitando e numerando o estoque...
Montaigne, em seu livro Os Ensaios, conta a história de uma mulher, que fazia parte de uma aldeia, e percebendo que estava sendo furtada em seus alimentos fora até o chefe do povoado dedurar quem ela ACHAVA que teria sido o larápio.
Para tirar a (es)história a limpo, o dito "Chefe" cortou a barriga do patuleu para constatar se haviam mesmo os alimentos no intestino do rapaz, Montaigne chamou isto de Condenação Investigatória, isto é, Condenamos depois justificamos, Acusamos e depois procuramos a fundamentação, atravessamos o abismo e depois construimos a ponte, mas isto foi no escrito no século XVI, já não mais fazemos isso....
Pobre choldra
Doutor, se o voto foi no dia 13/04/2016 e o senhor argumentou em base do novo cpc, não estaria de certa forma desacertado? Pois a decisão foi feita com base no CPC/73, como o senhor mesmo disse ''Sabemos que o STJ editou enunciado estabelecendo que, para os recursos interpostos antes de 16 de abril de 2016, deverá ser aplicado, quanto aos juízos de admissibilidade, o CPC-73. Mas não é disso que aqui se trata.'' Como não é disso que aqui se trata? O texto foi analisado com o Novo CPC sendo que há enunciado dizendo que deveria ser decidido pelo antigo CPC, fiquei meio confuso, sou apenas estagiário e gostaria de entender. Obrigado.
Doutor, se o voto foi no dia 13/04/2016 e o senhor argumentou em base do novo cpc, não estaria de certa forma desacertado? Pois a decisão foi feita com base no CPC/73, como o senhor mesmo disse ''Sabemos que o STJ editou enunciado estabelecendo que, para os recursos interpostos antes de 16 de abril de 2016, deverá ser aplicado, quanto aos juízos de admissibilidade, o CPC-73. Mas não é disso que aqui se trata.'' Como não é disso que aqui se trata? O texto foi analisado com o Novo CPC sendo que há enunciado dizendo que deveria ser decidido pelo antigo CPC, fiquei meio confuso, sou apenas estagiário e gostaria de entender. Obrigado.
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