O juiz Paulo Cícero Augusto Pereira, da 1ª Vara Cível de Catanduva, interior de São Paulo, concedeu liminar determinando que a Telefonica suspenda a cobrança da assinatura mensal na conta de um cliente. Ainda cabe recurso da liminar.
A ação foi proposta pelo advogado Luciano Aparecido Caccia. Segundo ele, não há previsão legal para a cobrança da assinatura mensal. “Por tratar-se de um serviço público efetuado pela Telefonica mediante concessão, ensejaria a referida cobrança em tributo, na forma de taxa, o que somente é permitido cobrar mediante lei específica que autorize”.
A liminar determina também a inversão do ônus da prova e a que a empresa junte ao processo relatório constando todos os pagamentos efetuados da assinatura mensal.
Procurada pela revista Consultor Jurídico, a Telefonica afirmou que tem cinco decisões no interior de São Paulo que permitem a cobrança da assinatura mensal de consumidores.
Leia a liminar
PODER JUDICIÁRIO
SÃO PAULO
1ª VARA CíVEL DA COMARCA DE CATANDUVA/SP
Processo nº 1083/04
Vistos.
Trata-se de ação ordinária declaratória de nulidade com repetição de indébito, presente pedido de antecipação de tutela.
Celebração de contrato indicado na inicial restou comprovado, não pelo instrumento em si, outrossim, por documentos que levam a esta conclusão, mormente o que diz respeito à cobrança da dita assinatura mensal, a qual se afigura sem o devido suporte necessário, presentes assim, os requisitos ao deferimento da tutela em antecipação, mormente reversibilidade da medida deferida.
De outra parte, caracterizada a relação de consumo, de imposição a aplicação no caso, do Código de Defesa do Consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova pela hipossuficiência técnica por parte do autor (a), presente a impossibilidade material pelo mesmo de produzir prova, adrede de posse da ré, quanto ao serviço já prestado.
Assim sendo, defiro a tutela antecipada na forma requerida, citando-se como pleiteado na inicial.
Ativando-se profissionalmente autor(a), à apreciação do pedido de gratuidade de justiça, junte cópia de declaração de renda e bens.
Catanduva, 29 de abril de 2004.
PAULO CÍCERO AUGUSTO PEREIRA
Juiz de Direito
Curioso como algumas notícias desaparecem da mídia logo depois de publicadas. Alguém pode me dizer como anda o processo mostrado no site do estadão na sexta-feira, 12 de março de 2004 - 18h12, reproduzido abaixo:
“Justiça manda Telefônica devolver aumento em SP
Bauru,SP - As contas de todas as linhas da Telefônica no Estado de São Paulo terão de ser recalculadas para retirar os aumentos tarifários de junho de 2001 acima do índice de 10,91% estabelecido pelo IGP-DI da Fundação Getúlio Vargas. A determinação é do juiz Fernando David Fonseca Gonçalves, da 3ª Vara Federal de Marília (SP), que em despacho da última quarta-feira deu prazo de 48 horas para o cumprimento.
A medida é o resultado de uma ação civil publica proposta pelo procurador do Ministério Público Federal Jefferson Aparecido Dias, que pediu a declaração de inconstitucionalidade dos atos 17.149 e 17.150, de 21 de junho de 2001, da Anatel, que permitiram à Telesp, antecessora da Telefônica, reajustar as tarifas acima do IPG-DI do período de junho de 2000 a maio de 2001.
De acordo com a ação, a operadora teria usado artifícios contábeis para fugir ao valor de 10,91% relativo ao IGP-DI daquele período, cobrando taxas diferenciadas em parte dos serviços. Na sentença, o juiz determina a devolução dos valores cobrados a mais dos assinantes, acrescidos de juros e correção monetária, através de desconto nas contas futuras.
A Telefônica disse hoje, através da assessoria, que ainda não foi notificada da decisão e que aguarda a comunicação oficial para comentar o caso. ”
É impressionante, como no Brasil tudo é diferente. Não ha auditoria por parte do governo, nessas empresas de capital estrangeiro. Por conseguinte, tudo o que conheço, até cachorro sem dono de rua, preocupa-se com contas públicas e gastos do governo e até com os orçamentos, muito estranho....
A r. decisão é nula por falta de adequada fundamentação e, certamente, será reformada.
Corretíssima a decisão.
Somente a espécie tributária "taxa" admite a cobrança pelo mero uso potencial dos serviços, o que não ocorre com as "tarifas", que caracterizam remuneração de serviços prestados em relação de consumo.
Espera-se que essa decisão seja mantida pelas instâncias superiores, sem serem influenciadas por eventuais previsões contratuais (ou mesmo legais) entre o Estado concedente e as concessionárias.
É importante saber que a justiça tarda mais nao falha, e o cidadão comun e indefeso consegue uma vitória desta magnitude. O sistema de telefonia no Brasil doado ao Capital especulativo pelo Governo Passado é uma caso para Delegacia de Pólicia.
Não se sabe quem foi o beneficiario destas privatizacoaes, com centeza não foi a populacao.
Espero ver esta decisao de primera estancia, confirmada pelo SUPERMO.
Existem várias outras decisões em sentido contrário, que entenderam haver sim previsão legal.
Veja-se:
“À ANATEL compete estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço de telefonia (Lei nº 9472/97, art. 103, caput), cujos valores constam, obrigatoriamente, dos contratos de concessão respectivos (Lei nº 9472/97, art. 93, VII). (...) A legislação consumerista em momento algum apóia a pretensão da demandante, que desde logo fica repelida, por traduzir, portanto, pedido juridicamente impossível, por pretender usufruir de serviço público concedido sem adimplir a necessária contraprestação. Por tais fundamentos, indefiro liminarmente a petição inicial (CPC, art. 295, I, e parágrafo único, III), dando por extinto o processo sem apreciação do mérito (CPC, art. 267, I).” Proc nº 490/2004, - 2ª V C-Com. de São Manuel. J em 05/04/2004
"Diante disso, o contrato adesivo envolvendo as partes que inclusive encontra juntado nos autos, conforme já aludido, dispõe a expressa cobrança da assinatura mensal.(...)Pelos argumentos, não há razão alguma à requerente, sendo que é preço público que deve ser pago pela contraprestação da concessionária em disponibilizar todo o aparato telefônica e mais cem pulsos, arcando somente com as ligações excedidas e serviços não abrangidos”. Proc nº 868/2003, do JEC de Osvaldo Cruz. J em 27/11/2003 DOE 05/12/2003
“Por sua vez, não existe tão somente a fundamentação legal para a cobrança referente à assinatura mensal. Na realidade, a tarifa em questão encontra previsão no contrato de prestação de serviço de telefonia fixo celebrado entre os demandantes, de modo que, inquestionavelmente, vincula os contratantes.(...) Assim sendo, indiscutível a viabilidade da tarifa em questão, visto que relacionada diretamente ao serviço prestado pela operadora, com expressa previsão legal e contratual. (...)” Proc nº 869/2003, do JEC deOsvaldo Cruz. J em 22/12/2003. DOE 27/01/2004
“...Outrossim, demonstrou a requerida que a respeito da cobrança de assinatura estão inseridas informações na cláusula 4 do Contrato de Prestação de Serviços do Serviço Telefônico Fixo Comutado, divulgado nas listas telefônicas:(...)PORTANTO, LEGAL A COBRANÇA DA TARIFA DE ASSINATURA, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM OCORRÊNCIA DE QUALQUER DANO MORAL. ANTE O EXPOSTO, POR TAIS FUNDAMENTOS E PELO MAIS QUE DOS AUTOS SE VÊ, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DEDUZIDOS NA INICIAL.” Proc. 004.02.022227-4. 2ª V C. Foro Reg da Lapa. J. 24/02/2003. DOE 14/03/2003.
Outra saída além da analogia à taxa, que a franquia oferecida como “benefício” mostra-se ilegal, por dois motivos:
a) Sendo o valor atual da assinatura R$ 31,61 e descontando-se a franquia correspondente de 100 pulsos (R$ 0,13 é quanto custa cada pulso que, multiplicado por 100 resulta em R$ 13,00) temos um pagamento líquido de R$ 18,61 sem qualquer benefício ou serviço correspondente (valores hipotéticos); Se em um mês o assinante não efetuar ligações locais, ainda assim a concessionária tem garantida uma receita mínima, sem prestar qualquer serviço, o que representaria verdadeiro enriquecimento sem causa (art. 884 CC).
b) A franquia de 100 pulsos mensais constitui-se em “venda casada” prevista e reprimida pelo Código de Defesa do Consumidor em seu art. 39, I, que a enumera como prática abusiva.
Talvez poucos saibam, mas atualmente em várias cidades brasileiras existe um concorrente a Telefônica, a Vésper. E agora eles possuem um plano chamado Vesper Livre, no qual você não paga assinatura mensal, ou seja, caso você não utilize o telefone a conta mensal vem zerada! E isto é o poder da concorrência. Uma coisa que falta no Brasil e na mentalidade dos brasileiros, por ser uma ferramenta muito forte contra abusos como o da Telefônica.
VESPER??? CONCORRENTE???
So pode ser piada!
Nas consultas ao site a unica resposta q existe e essa:
No momento não podemos atendê-lo no endereço que você indicou.
INTERNET com VESPER??? Nem pensar, o plano basico deles sai por 100 reais.
Pra ter um concorrente assim ate eu queria ser dono da Telefonica.
Para aqueles que querem maiores informações à respeito de ingressar com ações contra as empresas telefônicas em face da cobrança de assiamtura recomendo a leitura doss eguintes artigos:
Febre e delírio contra as empresas telefônicas
http://www.direitonet.com.br/doutrina/artigos/x/16/04/1604/
Fundamentos da ilegalidade da assinatura telefônica
http://www.direitonet.com.br/doutrina/artigos/x/16/20/1620/
Data vênia, alguns advogados se precipitam: fls. 166 da Sentença do juiz Dagoberto Jerônimo do Nascimento, no Feito 86/04 do JEC de Pirajuí/SP : “Posto isso, em primeiro lugar, salta aos olhos a inépcia da exordial, que embora subscrita por Advogados, deixou de narrar devidamente a causa de pedir, bem como de formular corretamente o pedido (...).”
Outros, pedem até danos morais (Feito 004.02.022227-4, 2ª Vara Cível – Foro Regional IV – Lapa).
O vício da assinatura é que, como tarifa, não corresponder a nenhuma efetiva e concreta prestação de serviço, e que é da essência do serviço público que o mesmo seja sempre prestado com eficiência e seja contínuo sem que se tenha que pagar a mais por isso (Lei 8.987/95).
Assim, está sendo cobrado duas vezes pela mesma coisa, pois na cobrança dos serviços efetivamente prestados já está incluso o custo operacional, os tributos e o lucro da empresa.
Portanto, as ações que argumentam que a assinatura seria taxa, podem até conseguir o deferimento da tutela antecipada ou de uma liminar, mas ocorre que após a Contestação ou com a interposição de Agravo de Instrumento, o juiz, indubitavelmente, revoga a tutela antecipada, pois lhe é demonstrado, de forma inequívoca, que a assinatura é tarifa.
E não poderão mudar a argumentação da exordial, conforme o CPC, art. 264, o autor não poderá mudar os seus argumentos após a citação do Requerido. Portanto, na Réplica (Impugnação à Contestação), não poderá “mover-se nem um milímetro” da sua argumentação constante na inicial.
Assim, no caso: José Marcos de Lima x TELESP, ou seja, Feito 1083/04 da 1ª V. Cível da Comarca de Catanduva-SP, em que o juiz Paulo Cícero Augusto Pereira, concedeu Tutela Antecipada determinando que a Telefônica suspendesse a cobrança da assinatura, no julgamento do AI 1.305.156-4 do 1º TACívelSP, o juiz Oscarlino Moeller, em 18/05/04, embasando sua decisão sobre o fato de que a contraprestação às empresas telefônicas constituir tarifa, “derrubou” a Tutela Antecipada deferida com base na argumentação de que a assinatura telefônica constituía taxa.
Portanto, de nada adianta ter uma Tutela Antecipada ou uma Liminar que não sai do papel (já que não vem a ser cumprida em razão da existência/validade breve); e não conseguir uma Sentença favorável.
Leiam o artigo: AÇÕES PRECIPITADAS CONTRA AS EMPRESAS TELEFÔNICAS
Acredito que os comentários do nobre colega Marcio Caravina tem um grande ponto, onde se nossos colegas não pararem de pensar só no retorno financeiro e começarem a estudar o caso, com o intuito de peticionar de forma mais técnica, teremos várias decisões, só que contra. De forma que essas decisões podem até atrapalhar a aprovação do Projeto de Lei do Dep. Marcelo.
Assim reforço os dizeres do Dr. Marcio, NÃO ADIANTA TER UMA LIMINAR QUE DURE 1 OU 2 DIAS APENAS.
Caro (a) Advogado (a),
Quando se remunera por tarifa, tem de haver prestação efetiva e concreta do serviço, não bastando a meramente potencial (posta à disposição do usuário). Diversamente, a taxa remunera o exercício regular do poder de polícia e a utilização efetiva ou potencial de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição (CTN artigo 77)
De sua vez o Ilustre Hely Lopes Meirelles conceitua tarifa como o preço público que a administração fixa, prévia e unilateralmente, por ato do Executivo, para as utilidades e serviços, prestados diretamente por seus órgãos, ou, indiretamente, por seus delegados - concessionários e permissionários - sempre em caráter facultativo para os usuários. Nisto de distingue a tarifa da taxa, porque, enquanto esta é obrigatória para os contribuintes, aquela (a tarifa) é facultativa para os usuários.
O Código de Defesa do Consumidor faz clara referência às obrigações consideradas abusivas e exageradas contra o consumidor, e que, conforme o próprio código determina serem nulas de pleno direito. Presume-se abusiva, entre outros casos, a vantagem que Ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence.
Desta forma, é evidente que a cobrança de assinatura telefônica infringe o sistema jurídico, pois não há Lei que autoriza a cobrança conjuntamente de pulsos (tarifas) e assinatura telefônica.
Vivemos hoje em um estado de direito, onde devem ser respeitados os ditames da lei e sobretudo da Constituição Federal, onde em seu artigo 5° inciso II há insculpido o princípio da reserva legal: Art. 5° (...) inciso II - NINGUÉM SERÁ OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA SENÃO EM VIRTUDE DE LEI.
Já entramos com diversas ações para os consumidores aqui em São Paulo, pleiteando a imediata suspensão da cobrança de assinatura telefônica, bem como a restituição em dobro do que o consumidor pagou em até 5 anos, hoje em torno de R$ 4.100,00 (quatro mil e cem reais).
Sobre o autor:
Carlos Rodrigues - Advogado Consumerista em SP
O autor coloca a disposição um modelo de inicial a respeito do tema, bem como decisões de Turmas Recursais e Acórdãos do STJ e STF, devendo os interessados entrarem em contato através do e.mail:
berodriguess@ig.com.br
Caros Colegas,
Acessem o site www.revisaodebeneficiosinss.hpg.ig.com.br para saber como obter todas as informações a respeito do tema cobrança de assinatura de telefone, legal ou ilegal?
Envie se desejar um e-mail para materialjuridico@terra.com.br
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