Se a concepção de racionalidade histórica de Hegel sobre a importância do Estado fosse correta para a evolução do Estado (ou da teoria do Estado), no Brasil esta(ría)mos a um passo de uma ditadura ou fragmentação total do país. Espero que não seja assim.
Por isso sou um insistente. Peço desculpas por ainda acreditar na tese de que a saída deve ser pela Constituição, e não fora dela. Portanto, a saída é “via Estado” (o próprio Hegel dizia, na aurora do século XIX, que a Alemanha já não era um Estado – Deutschland ist kein Staat mehr). Peço até desculpas por falar em Direito. Aliás, como já não se ensina Direito nas faculdades, o professor tem de pedir licença e desculpas aos alunos para falar um pouco de… Direito, já que o que se vem “ensinando” é a (má) teoria política do poder. Resultado: não se respeita o CPP, o CPC e a CF. Por todos os resistentes, cito Pedro Serrano, Salah Khaled Jr, Dierle Nunes e Rosivaldo Toscano: para eles — e acompanhei suas postagens no Facebook (ler aqui) —, defesa de direitos e garantias não deve e não pode ser de ocasião.
Muitas colunas já escrevi aqui na ConJur sobre a necessidade de se preservar a Constituição em qualquer circunstância. Constituição é um remédio contra maiorias. A democracia dos séculos XX e XXI apenas se consolidou porque o Direito foi um instrumento fundamental para filtrar a política e os juízos morais. E não o contrário. Quer dizer, se é a moral que filtra o Direito, então não há mais Direito. Esse é o ponto com o qual, acredito, Pedro e Salah concordam comigo.
Historicamente venho trazendo, hebdomadariamente, exemplos metafóricos acerca do valor da lei. Um deles, lembro, é sobre o que aconteceu no seriado House of Cards, quando o presidente dos EUA é ferido e necessita de um transplante de fígado. Ele é o segundo da fila de transplantes. Chega ao hospital e, como surge um fígado, a assessoria quer furar a fila. O médico-chefe apenas diz: “Ele é o segundo da fila” (“It's the law”). Também criei o “fator stoic mujic”, que conta a história do advogado Sandoval defendendo um espião russo no auge da Guerra Fria, em plena Washington (filme A Ponte dos Espiões). Contra tudo e contra todos, ele defende seu cliente. Até seu filho lhe questiona. Ele diz: "Estou apenas fazendo o meu trabalho".
Poderia trazer inúmeros exemplos para mostrar o valor da lei e da Constituição. Tenho passado perrengues epistêmicos por adotar uma linha de ortodoxia constitucional em defesa das garantias e do devido processo legal. Há anos denuncio que o Direito está cercado de predadores. Os predadores externos tradicionais são a política, a economia e a moral (esta é o mais perigoso, porque também atua como predador interno). Terrível. Os internos, além dos juízos morais e moralizantes — os piores —, são todos os elementos que fragilizam o grau de autonomia que o Direito deve ter (daí o perigo de coisas como “os fins justificam os meios”, “decido conforme minha consciência”, “não importa a forma, vale mesmo é o conteúdo”, “decido primeiro e depois fundamento e coisas desse gênero”).
Há uma fábula que bem mostra como se comporta parte considerável da comunidade jurídica. O cordeiro tomava água no riacho e aparece o lobo para tomar água na parte mais elevada[1]. E diz: “Cordeiro, você está sujando a minha água”. Este responde: “Isso é logicamente impossível. Estou à jusante, e você, à montante”. Então o lobo diz: “Então foi seu pai”. E o cordeiro, triste, responde: “Sou órfão. Meu pai e minha mãe foram comidos por lobos”. “Então foi seu irmão”, diz o lobo. “Igualmente impossível”, diz o cordeiro. “Todos os meus irmãos foram devorados por uma alcateia de colegas seus.” Então o lobo diz: “Não importa nada disso. Faço raciocínios teleológicos. Primeiro, decidi que comeria você. Depois busquei um fundamento qualquer. Mesmo sem o fundamento válido, tenho o poder de decidir”. E arrematou: “Cordeirinho gostosinho: para você que não estudou Kelsen, isso se chama vontade de poder, quer dizer, devorarei você por um ato de vontade”. E, bingo, devorou-o.
Qual é a diferença do “raciocínio” do lobo com o que faz hoje a maioria das pessoas que lidam com o Direito? Comportam-se como o lobo. Respondem segundo seu apetite (ou melhor, suas opiniões morais, políticas, ideológicas), fazendo soçobrar a Constituição. Há um vaivém de opiniões. Quem apoiou o grampo em Dilma agora se queixa da prova no caso Temer. Esqueceram que “pau que bate em Chico bate em Francisco”. Pau é… Pau! Por outro lado, quem criticou os vazamentos e a intercepção ilícita da conversa Lula-Dilma agora diz que não há ilegalidade-inconstitucionalidade no flagrante preparado no caso Temer (Cesar Bitencourt demonstra, em texto na ConJur, que houve flagrante preparado); veja-se o quase silêncio acerca da flagrante ilegalidade no caso da divulgação da conversa entre Aécio e o ministro Gilmar (ou entre Aécio e seu advogado Toron); e, embora a indignação de juristas (advogados e professores) e ministros do STF (Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Celso de Mello — foram os que li; a coluna foi fechada no início da tarde desta quarta-feira, dia 24), penso que deveria ter mais gente protestando contra a vergonhosa violação do sigilo da fonte e do artigo 9º da Lei 9.296, em que foi vítima o jornalista Reinaldo Azevedo (imagine-se o tamanho do dano moral — e quem vai pagar?). E assim por diante.
Ilegalidade é ilegalidade. Não tem cor, sexo, sabor, ideologia. Se aceitarmos que o Direito seja substituído por juízos morais ou políticos, não mais teremos Direito. Um turbilhão de ilegalidades e inconstitucionalidades está colocando em risco a democracia brasileira. Estamos à beira de um Estado policial (se já não estamos). Há uma tempestade perfeita para uma ditadura judicioministerial (que pode redundar em outro tipo). Volto a Hegel, do qual falei no início.
Não preciso falar aqui da violação das garantias de juiz natural — institucionalizamos uma pamcompetência. E que as violações da lei da delação são de A à Z. Dezenas de juristas apontam para isso. E o que dizer da divulgação de depoimentos, de forma seletiva ou não? E jornalistas que recebem informações privilegiadas de agentes públicos? Por que, a não ser este escriba, ninguém criticou a ex-ministra do STJ por dizer que, mesmo sabendo de vazamentos, nada fez, porque sabia do bom propósito… E o que dizer de agentes que saem no meio de uma operação e se transformam em advogados e passam a atuar nos feitos?
Na verdade, formou-se uma “bolha especulativa” no e sobre o instituto da colaboração premiada. E pouca gente protesta contra o uso abusivo das prisões preventivas… Porque se trata de “bom propósito” (afinal, as prisões são de pessoas das quais não gostamos). Só que bolhas costumam estourar. Aliás, o caso dos irmãos Batista (os irmãos Uesleis) parece ter sido o primeiro grande estouro. Há que se cuidar com a reação em cadeia.
Minha coluna de hoje é singela. Tinha tanta coisa para escrever. Mas me bate uma melancolia. Uma tentação de “deixamento” (minha tradução para Gelassenheit, que muitos traduzem como “serenidade”, outros por “melancolia”). Mas temos de resistir a essa “deixação”.
Manter coerência no discurso de defesa da Constituição por vezes soa antipático. Quando a violação é contra os inimigos, elas não são violações. Quando são contra nossos amigos ou nós mesmos, tornam-se robustas violações. Bom, talvez por isso a guerra de opiniões continue. Mas são apenas opiniões. Afinal, como o país está dividido, sempre haverá em torno de 50% que estarão contra as violações e 50% a favor. Depende sempre de quem for o atingido pela ilegalidade (aliás, qual será a próxima?). Só que a democracia não é o resultado de somas de percentuais. Isto é: 50% mais 50% pode, por vezes, resultar em soma zero. Eis o perigo.
Insisto com Eraclio Zepeda: quando as águas da enchente cobrem a tudo e a todos, é porque de há muito começou a chover na serra. Nós é que não damos conta. Desenhando: quando não nos importamos com a primeira violação, criamos a tempestade perfeita. Retomo à pergunta já feita em outro texto: quanto queremos investir na democracia? Não há grau zero de poder. Não há grau zero na política. Escrevi há quase 30 anos a seguinte frase: a Constituição deve constituir-a-ação. Fora dela, é o caos. E o conceito de caos é: “Depois do primeiro tiro, ninguém mais sabe quem está atirando”.
[1] Homenagem a Georges Abboud, que contou a fábula esopiana no congresso em minha homenagem em João pessoa. Apenas fiz adaptações.
A Constituição é a lei fundamental do Estado. O seu cumprimento deve ser realizado por todos. Inclusive por seus críticos.
Estimado Dr. Lênio, creio que apenas deveria fazer um reparo nas expressões "jusante" e "vazante", já que esta indica o ponto mais próximo da foz, devendo ser substituída por "montante".
Excelente texto, como sempre!
Estou com você nessa luta Lênio.
Por isso mesmo, não podemos deixar de cumprir o CPP e negar a presença de fortes indícios de infração penal pelo Presidente da República, flagrado (ninguém forçou ele a falar) em uma gravação ambiental do próprio interlocutor, meio de obtenção de prova há muito sufragado pela jurisprudência e pela doutrina.
Eu particularmente sou vencido em matéria de gravação ambiental. Penso, assim como o Min. Marco Aurélio, que a regra do XII irradia seus efeitos em todo o sistema de proteção da privacidade. Mas isso não está superado? Há muito?
Repito: não houve interferência no "iter criminis". O Presidente falou porque quis. A não ser que introduzir um tema e sugerir uma pauta passe repentinamente a ser coerção ou indução (e eu acreditei naquela sua estória de que ônibus não pode ser chamado de copo).
E não adianta usar de argumento de autoridade, citando artigo. Não vai convencer a ninguém que a manifestação de Sua Excelência foi espontânea.
É prova definitiva de culpa? Nunca! Mas é um bom indício de que o Presidente estava sim a participar (ou ao menos anuía) de um esquema de interferência em investigações, fato mais do que suficiente para a abertura de inquérito (aliás, fosse um patuleu, estaria a aguardar a solução de seus relevantes questionamentos jurídicos da cadeia).
E não adianta usar de argumento de autoridade, citando artigo. Não vai convencer a ninguém que a manifestação de Sua Excelência NÃO foi espontânea.
Cada um está puxando a corda para o seu lado.Vazamentos de conversas de forma seletiva, acordos que espantam a sociedade, protestos que são meras arruaças violentas, para, seguindo roteiro que só tolos não enxergam, acuar um governo já enfraquecido e forçar a agenda das "Diretas".... tudo isso atropelando claramente a C.F.
E cada indivíduo e agente público tem sua motivação para explicar o porque a Carta, neste ou naquele caso, atropelada mas "por bons motivos" .
Enquanto uns içam iates chamados "Why Not" e os levam para terra prometida, após ficarem bilionários com o dinheiro dos impostos do povo, outros assistem perplexos a Constituição ser rasgada (com as melhores intenções possíveis, segundo alguns) a todo momento.
Até a discussão das Diretas...
Está na C.F? Não....mas...a imprensa e vários personagens do cenário público a discutem como se o país não tivesse lei maior.
As pessoas esquecem que a roda da fortuna gira muito rápido. O que parece interessante hoje, pode não ser amanhã, quando é fruto de mero casuísmo.
Embora eu seja a favor de manter o dispositivo atual, com eleições indiretas em caso de vacância, não há nenhum óbice a se discutir a eleição direta, desde que a alteração siga o devido processo legislativo.
Você certamente sabe (ou não, pois é "apenas" — e aqui falo "apenas" com todo respeito, pois amo economia — um "observador economista"), mas eu repito: apenas o voto direto é cláusula pétrea.
A gente procura um pouco de debate jurídico, e se depara com panfletagem histérica revolucionária travestida de defesa da Constituição.
Lenio Streck, no fim das contas, tem as mesmas opiniões "jurídicas" de Guilherme Boulos e de Lula.
Os parlamentares são ilegítimos para elegerem indiretamente, mas seriam legítimos para promoverem uma emenda tratando da eleição antecipada?
Então, opto pela alternativa de Modesto Carvalhosa: uma eleição para nova Assembleia Constituinte, com o objetivo de arrumar toda a casa. Se não, que sigam o texto da Constituição e esperem 2018.
Todos esses exemplos do cinema e da literatura me lembraram um antigo texto de Olavo Bilac, lido na longínqua quarta série, onde um homem caminhava pela neve e viu uma cobra encolhida morrendo de frio. imediatamente tal homem recolheu o réptil e o levou para o conforto de sua residência. Lá a colocou perto da lareira e providenciou algo para que ela se alimentasse. Horas depois, quando foi ver como a cobra estava, esta revigorada o picou e o homem morreu. Olavo, então, arrematou "fazei o bem, mas olhai a quem". Os atuais políticos professor Lênio, estão para cobra, vide gravação de Aécio, e, basta que nos apiedemos ou lhes bajulemos para que nos engulam e nos enfiem em crise ainda pior. Viva a lava a jato e fora Temer, Reinaldo, jornalista pago para formar opinião, Renan, e tantos outros. Que sejam processados e julgados, e, que os instrumentos sejam suficientes para alcançar o seu desiderato, pois do contrário teremos um outro PCC só que bem mais poderoso. Chegou a hora de mudar a Constituição, mas para inserir nela o Direito Penal do Inimigo, que nada mais é que a afirmação do direito do cidadão. É minha opinião, em relação ao texto.
será que direito 'maceteado' é tão pior que professor falando 'hebdomadariamente' quando podemos simplesmente dizer de forma simples e cristalina 'semanalmente'?
Os predadores externos tradicionais são a política, a economia e a moral (esta é o mais perigoso, porque também atua como predador interno). Terrível. Os internos, além dos juízos morais e moralizantes — os piores —, são todos os elementos que fragilizam o grau de autonomia que o Direito deve ter (daí o perigo de coisas como “os fins justificam os meios”, “decido conforme minha consciência”, “não importa a forma, vale mesmo é o conteúdo”, “decido primeiro e depois fundamento e coisas desse gênero”).
Isso tem que ser dito, redito, espalhado e repisado
Mudar a Constituição para fazer eleições diretas? Clamar pela liberdade de reunião e liberdade de expressão, quando se quer, na verdade, ter liberdade de botar fogo, quebrar janelas e invadir órgãos públicos? Seria bem-vindo você escrever sobre isso, pois os fins não podem justificar os meios.
*Seria bem-vindo, pois normalmente quem critica os excessos da Operação Lava-Jato, não critica estes excessos... ao contrário, comemora-os. Que estranho!
Não há ‘direito’ que permita o cometimento de crimes ou ilegalidades, mesmo em Hegel (Recht, Unrecht zu tun - Georg Wilhelm Friedrich 1770-1831), filósofo alemão inspirador do marxismo – a não ser quando apoiado em ideologia sociopolítica criminosa, como o é o nazi-fascismo, ou o comunismo.
Porém, diante da mega rede delitiva que se implantou para saquear o País, e o fez com ‘eficiência’ está ressurgindo certa viseira imposta pelos sistemas de ideias totalitárias, de cunho paranoico que procura exercer pressão sobre as práticas, sem tomar medida de afastamento irredutível do real com relação à representação, identificada por HANNAH ARENDT de ideo-lógica e por RAYMOND ARON de ideocracia, mas que no fundo não passa de um totalitarismo disfarçado, posto que configurado numa mistura de cegueira ideológica, que traz em si os traços do totalitarismo que se manifesta por diferentes vias, inclusive jurídica.
RESUMINDO: a “Cidadã” também sob ameaça.
A fábula do lobo e o cordeiro resume o artigo. Felizmente nem todos os brasileiros são cordeiros, pois diante de tudo o que estamos vendo e vivenciando diuturnamente, se nos submetermos aos lobos restará como certo que a "Constituição é um remédio contra maiorias".
Mas como na história do advogado Sandoval : "Estou apenas fazendo o meu trabalho".
E falando em Alemanha, Joseph Goebbels dizia que "Uma mentira repetida mil vezes torna-se verdade".
Na minha simples visão, entendo que quando o poder originário constituinte,quando elaborou a atual constituição, já começou errado ao instituir o famigerado foro privilegiado, então a própria constituição é uma dicotomia, quando afirma todos são iguais perante a lei. Uma Constituição que faz diferença na lei e na justiça a ser aplicada corre sérios riscos de ser desacreditada, por isto estamos nesse imbróglio
Concordo com tudo o que foi dito. Só não aceito a defesa da Constituição pelo positivismo. Kelsen? Lembremo-nos de Dworkin: P R I N C Í P I O S. A visão pós-positivista é a melhor defesa contra as pedradas de doido e os coices dos burros, a melhor maneira de afastar uma inconstitucionalidade e impedir que a regra (delação premiada) prevaleça sobre os princípios. Não se trata de dar espaço para o ato volitivo do juiz, pelo contrário. Trata-se de prestigiar inclusive o direito individual diante do falso discurso da defesa da sociedade, o tal interesse coletivo, as mentiras favoritas do MP. Espero que o Professor faça a defesa da Constituição pelos princípios e não pelas regras. Explique a seus alunos que valorar as regras e, principalmente, limitar-se a elas para dizer o Direito não é praticar o Direito. Isso qualquer computador faz. De todo modo o artigo é singelo e belo, bem como inteligente como sempre. Só faltou defender a Constituição com a devida ênfase nos princípios. É em nome deles que convém dizer: Fora Temer.
Penso que a Lei não é a única fonte do Direito. Figuram entre essas os princípios gerais e mesmo os específicos, os costumes, a equidade. Dissociar política de qualquer atividade humana, principalmente do Direito, é praticamente impossível pois é inerente ao ser. O combate à corrupção e os crimes que dela derivam são outra história.
Pau que bate em Chico bate em Francisco, pau é pau, mas os casos especificamente são diferentes. Cada caso é um caso. Não é tudo igualzinho. Se quisermos podemos identificar argumentos pró e contra a qualquer ato que tem sido praticado e em qualquer ação, em qualquer âmbito.
http://www1.folha.uol.com.br/colunas/tat
Texto muito rebuscado e subjetivo, poderia ter se limitado a dizer: A Constituição deve ser cumprida.
Obs; Dissociar a moral do direito pra mim é invencionice. O próprio direito primeiro foi moral e depois lei. A lei se origina da moral e da razão, caso ao contrário não tem sentido haver lei, nem ordem, nem direito.
Eu gostaria de saber qual é o problema dos doutrinadores com a moral.
Considero muita audácia das pessoas que realmente acreditam que palavras escritas por um homem que pensava ter todo o bom senso do mundo _ já que o mesmo criava as leis e fazia as regras _ decidir como todos devem agir, quanto as pessoas devem receber de salário, como não devem desafiar as autoridades. Apenas obedecer em uníssono.
Reconheço a necessidade de leis para inibir a violência, porém não acredito ser verdade que um homem conseguiu decidir como é a melhor maneira que eu deva levar minha vida, melhor que eu mesmo.
Abomino o seu pensamento de achar que as pessoas devem proteger com todas as forças a constituição. Afinal, os tempos mudam, as leis mudam. Cada pessoa tem um próprio senso de o que é moral _ mesmo com toda a degeneração cultural que estamos submetidos _ é muita megalomania pensar que os papeis estão certos e as pessoas estão erradas ao passo que, os papeis também foram feitos por pessoas. Admito que talvez, TALVEZ, estas pessoas que o fizeram poderiam ter mais bom senso e conhecimento que um cidadão comum, mas o mesmo está propenso a ERRAR assim como a maioria das pessoas.
É ingenuidade completa pensar que homens, enlouquecidos pelo poder, como deputados e senadores, que fazem de tudo para ganhar uma eleição iriam se unir para criar leis que não os beneficiem.
Boa noite.
outra bolha que estouro e o grampo do jornalista e a amiga, todos, jornalistas, alegaram a constituição, lei de imprensa e etc.....mas no caso dos ex-presidentes, por serem do outro lado, o professor analisou bem.
Estado Ministerial você quis dizer, não é Lênio.
Parece que sempre vão falar mal de Kelsen por ele ter notado que o Direito é um instrumento social de controle limitado, imperfeito, de moral relativa, determinado pela ação das autoridades investidas do poder para o aplicar/criar. Deve ser, sei lá, insuportável e muito frustrante para quem é da área não se sentir trabalhando como uma verdadeira força da justiça, da verdade, correção e progresso da humanidade. Como se Kelsen tivesse prescrito que a aplicação do direito tenha de ser um ato de vontade e não simplesmente apenas tenha notado que de fato o é.
Continuem idolatrando Dworkin mesmo, que reúne o que há de mais bitolado no jusnaturalismo (valores de justiça absolutos e universais) e no positivismo (decisão correta).
Não vai resultar em uma pessoa inconformada que fica toda semana escrevendo o que o Direito deveria ser, iludindo-se a espera de que as autoridades criadoras/aplicadoras de direito se comportem da maneira por ele idealizada - pode confiar! ;)
Deveriam ler as lições de Kelsen sobre a democracia como oposição à autocracia, e repensar nossas instituições democráticas para controlarmos a ação dessas autoridades investidas de poder, ao invés de ver a solução em um sistema jurídico irreal que oferece resposta correta para tudo. Direito não é sagrado, nem religião, é essa porcaria aí mesmo que vocês estão vendo. Se não tiver controle democrático da atuação dessas autoridades, isso sempre vai se repetir. Não adianta espernear e rezar por intérpretes iluminados investidos em cargos públicos.
Não se pode adaptar a interpretação da Constituição ao "inimigo" que se quer alcançar. A legislação é o basilamento de "até onde se pode ir". Disse certa vez o advogado criminalista Belisário dos Santos Júnior em Aula Magna ministrada numa universidade de Santos que: Os fins não justificam os meios, pois os meios tem que ser tão lídimos quanto os fins.
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