O Centro de Defesa do Consumidor e Cidadania não conseguiu suspender a cobrança de assinatura mensal feita pela Telefônica. O juiz Alfredo Attié Júnior, da 42ª Vara Cível de São Paulo, rejeitou pedido de liminar do CDCON. Ainda cabe recurso.
A empresa alega que a assinatura mensal é fundamental para a prestação e universalização dos serviços de telefonia fixa. Argumentou, ainda, que essa cobrança ocorre em praticamente todos os países do mundo e que a assinatura mensal é matéria autorizada pela legislação federal.
O juiz considerou secundária a argumentação do CDCON. “Conheço do pedido, todavia, segundo o princípio, segundo o qual à parte cabe a exposição dos fatos e ao juiz a sua definição jurídica e normativa. Além disto, a argumentação do caráter de taxa da assinatura mensal é meramente secundária ou acessória ao argumento genérico de ilegalidade pela inexistência de contraprestação ao pagamento”, afirmou.
“O cerne da questão está em o autor considerar ilegal a cobrança de assinatura mensal, por não corresponder a qualquer serviço prestado. Para tal figuração de ilegalidade, acrescenta que a natureza jurídica da assinatura mensal seria de taxa, havendo ilegitimidade de exigência por desatenção ao princípio da reserva legal. A conseqüência jurídica que extrai, contudo, relativa à natureza da assinatura mensal, não é correta, uma vez que não se trata de taxa”, ressaltou o juiz.
Existem atualmente na Justiça de São Paulo 58 decisões favoráveis à manutenção da assinatura. Nesta semana, uma liminar que determinava a suspensão da cobrança de assinatura mensal pela Telefônica foi derrubada, pelo juiz vice-presidente do 1º Tribunal de Alçada de São Paulo, Oscarlino Moeller. O benefício havia sido concedido no dia 23 de junho aos consumidores de Catanduva, interior de São Paulo, em ação proposta pela CDCON — Centro de Defesa do Consumidor e Cidadania.
Conheça a decisão do juiz:
Tribunal de Justiça de São Paulo
Fórum João Mendes Jr.
42ª Vara Cível da Capital
Processo nº 04/072065-9
Vistos.
Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA proposta pelo CENTRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E CIDADANIA – CDCON, qualificado na inicial, em face de TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S.A. – TELESP/TELEFONICA, cuja qualificação também consta do processo.
1) Trazendo documentos, o autor disse sobre a competência deste Juízo, na forma da Lei 7347/95, de seu interesse e legitimidade para propor a ação, uma vez que se constitui em associação voltada à defesa dos interesses coletivos dos consumidores. Sobre o mérito da causa, afirmou que todos os consumidores dos serviços prestados pela ré, que utilizam o serviço de telefonia, estão obrigados ao pagamento mensal do serviço médio (medido pelo número de pulsos), da assinatura mensal, das chamadas locais a cobrar, das locais a celular e das de longa distância interurbanas e internacionais, além de outros serviços, com exceção da assinatura mensal, o pagamento dos demais serviços corresponde à remuneração por sua utilização. A assinatura é cobrada independentemente de ter sido ou não utilizado qualquer serviço. É contra a cobrança ou exigência de pagamento da assinatura mensal que se insurge, porque isto contrariaria o princípio segundo o qual o consumidor somente se obriga a pagar por aquilo que efetivamente consome. É uma prática abusiva, contrária ao ordenamento de proteção ao consumidor. A Lei de Telecomunicações 9472/97 criou a ANATEL, sendo regulamentada pelo Decreto 2338/97. O serviço de telefonia é serviço público, prestado por empresas privadas, mediante concessão, desde 1998. O valor cobrado sob a rubrica de assinatura mensal tem a natureza jurídica de tributo, na modalidade de taxa, submetendo-se ao princípio da reserva de lei. Mas não há lei que autorize a cobrança. Há projeto de lei em tramitação no Congresso Nacional que prevê a impossibilidade de cobrança da assinatura mensal. Juntou cópia de outra decisão judicial e de manifestação do Ministério Público que consideram a ilegalidade. A relação jurídica é de consumo. O autor pede a repetição dos valores já pagos. Em antecipação de tutela, pede que seja suspensa a exigência de pagamento da assinatura mensal para todos os consumidores no Estado de São Paulo.
É o relatório da inicial e dos documentos.
2) Passo a apreciar o pedido de antecipação da tutela.
O autor é associação que possui em seus estatutos a função de proteção aos interesses dos consumidores, tendo existência desde 1999, pelo que reconheço sua legitimação para a presente ação, sendo relação de consumo a existente entre os usuários dos serviços de telefonia e a prestadora de tais serviços, que é a ré, e coletivo o direito ou interesse que visa a proteger, aquele de todos os usuários de linhas telefônicas no Estado de São Paulo.
O cerne da questão está em o autor considerar ilegal a cobrança de assinatura mensal, por não corresponder a qualquer serviço prestado. Para tal figuração de ilegalidade, acrescenta que a natureza jurídica da assinatura mensal seria de taxa, havendo ilegitimidade de exigência por desatenção ao princípio da reserva legal.
A conseqüência jurídica que extrai, contudo, relativa à natureza da assinatura mensal, não é correta, uma vez que não se trata de taxa.
A relação jurídica tributária caracteriza-se pelo critério da imposição, isto é, a situação jurídica do contribuinte independe de manifestação de sua vontade. Na verdade, o contribuinte é convocado a participar da situação jurídica tributária por se encontrar em determinação posição, por exercer determinada atividade, por realizar dado ato, por ser beneficiário de um serviço público, sem que se cogite de sua autonomia privada. Tal situação de heteronomia, o Estado especificando, configurando, compondo a relação jurídica, da qual o contribuinte participa compulsoriamente, em posição assemelhada à do status, é chamada de obrigação tributária. Não é contrato, não há autonomia privada. Por exemplo, no caso da taxa, quando o serviço é colocado à disposição do contribuinte, sendo específico ou divisível, independentemente da prestação efetiva ou pela utilização efetiva, há dever de contribuir, de pagar a taxa. Isto tudo, evidentemente, depende de um complexo de autorizações normativas, que se inicia na Constituição, passa pela Lei Complementar e chega à Lei ordinária, que cria o tributo.
Isto tudo não corresponde à situação do usuário do sistema de telefonia, uma vez que a heteronomia e o caráter meramente impositivo dão lugar a uma relação jurídica diversa, em que a autonomia tem seu lugar, configurando-se um contrato entre consumidor e prestador do serviço.
Conheço do pedido, todavia, segundo o princípio segundo o qual à parte cabe a exposição dos fatos e ao juiz a sua definição jurídica e normativa. Além disto, a argumentação do caráter de taxa da assinatura mensal é meramente secundária ou acessória ao argumento genérico de ilegalidade pela inexistência de contraprestação ao pagamento.
3) A questão, neste momento, não é passível de decisão de antecipação da tutela, por envolver temas relativos à atividade regulatória e de controle do Estado. Assim, apreciarei a liminar após a apresentação de contestação pela ré.
Cite-se, com cópia da presente.
Decorrido o prazo para contestação, abra-se vista ao Ministério Público para parecer.
A seguir, conclusos a este magistrado para decisão e seguimento do feito.
Int.
São Paulo, 13 de julho de 2004.
Alfredo Attié Jr.
Juiz de Direito
Contra o poder das grandes empresas, nada há a fazer.
Elas sempre vencem.
Pois é , neste nosso pais, só aos poderosos é dado o direito de cobrar, exigir , extorquir e outros verbos menos polidos, a nós meros pagantes de taxas e impostos resta-nos...
pagar . Até quando é a pergunta.
Volver a los 17
Interessante a tênue barreira levantada pelo CDC, pelo art 5º da LICC, frente a inscrições públicas e notórias nos Procons dos Estados. Nestes dias que o STF assevera o Princípio da Dignidade, o subprincípio da boa-fé, a Modicidade das Tarifas e o amálgama defeso do bis in idem, e frente a presença de uma pequena contrariedade na avassaladora fome de percentuais consumada em poucos anos nos deixando alagados nas " metamorfose constante" parafraseando o poeta Raul.
Será que a cópia da cobrança emitida pela ré não ensejaria em si, essência e a existência de um contrato? e, o ajuizamento da ação por sí, não faz vislumbrar a vontade da parte requerente em face da cobrança genérica, aliás, repudiando a venda casada? E o temor im mora imposto pelo desequilíbrio das partes, pela continua e potencial possibilidade de corte da prestação essencial, devido o acúmulo do muito provável, indevido.
Todavia a ré vai contestar e demonstrar que ao homologar a linha aquele pagamento, não oportunizou o direito pleno de uso e sim de segurança através de antígenos contra o esbulio produzidos do próprio bolso do consumidor. Vai aduzir que o que tansacionou foi a fidelidade oriunda da vassalagem. Assim, uma situação telefônica meio fanha; meio cambeta, uma espada de Damocles; tal como diria Nelson Gonçalves, entre a cruz e a espada, más, autoritária e talvez, legalizada. E, o fato público e notório de estar entre as primeiras em reclamações nos PROCONS, não pesa para a litigante habitual? O inigualável Chico Buarque é mais otimista que Eu. Será que isso vai mesmo passar? Acho que gostaria mesmo de volver a los 17 e sonhar os belos sonhos que lá sonhei.
Miguel Junior - Rio Preto
Assiste razão ao ilustre advogado que aconselhou que cada consumidor requeresse a inexigibilidade da cobrança pelos Juizados Especiais, tal como no caso Kelly X Telefônica. Nota-se na presente sentença que o fundamento da liminar da Ação Civil Pública não foi devidamente analisado, mas acredito que a não concessão da liminar seja mantida porque há o lobby da telefonia pesando nas decisões.
Desconheço os argumentos jurídicos lançados na exordial. Pelo teor da decisão do julgador pude observar que o ponto fulcral consiste na natureza tributária - taxa - da assiantura mensal.
Ainda que se possa sustentar com argumentos jurídicos plausíveis tal natureza acredito que outra caminho jurídico se apresenta mais indicado.
Na realidade a assinatura mensal consiste em um NADA JURÍDICO, porquanto, não se amolda ao conceito de taxa e tampouco de tarifa.
Taxa não é justamente porque a essência do serviço denotaria um preço público. Tarifa não é justamente porque a mesma já é cobrado por meio da exigência dop PULSO. Veja que pulso e assinatura são coisas distintas. Assim, a remuneração pelo serviço prestado é o pulso, que a Telefônica leva a efeito por meio do método Karinson (medição feita na sede da empresa por meio de controles).
A assinatura é um nada jurídico, porquanto, não possui origem, vez que a remuneração pelo serviço prestado já é feita pela cobrança do pulso.
É ainda equivocado o argumento do julgador no sentido de existir lei que autorize a cobrança. A lei das telecomunicações não faz qualquer menção a cobrança da assinatura. A portaria da ANATEL não deixa claro sua possibilidade. O contrato existente não torna transparente tal possibilidade, versado em linguagem truncada.
Veja-se que a cobrança da assinatura mensal apenas seria possível se a Telefônica adotasse o método sem medição (o que efetivamente não ocorre).
Portanto, entendo, s.m.j que o melhor caminho para discussão da tese jurídico é justamente demonstrar o NADA JURÍDICO que é a exigência da tal assinatura.
Apenas a título de ilustração estima-se que apenas em razão da cobrança da assinatura mensal a Telefônica obtenha um receita anual de R$ 500.000.000,00
Sabe-se ainda que no ano de 2003 a Telefônica foi a empresa que mais lucros enviou a sua matriz na Espanha. Trata-se de negócio de excelente lucratividade.
Ademais, é de observar o princípio da Modicidade das Tarifas. Ora, mesmo que se admita tratar-se de tarifa uma conclusão inevitável se impõe. Porque uma cobrança tão elevada.
Estima-se que nos últimos 10 anos o aumento tenha girado em torno de 900%.
Não sei se o sr. Marco (comentário abaixo) está-se referindo a mim. Caso esteja, agradeço a lembrança, que vem em boa hora. Caso não esteja, então, gostaria de trazer à balha o comentário de minha lavra a respeito do assunto, externado em outra oportunidade:
"Ouso discordar dos colegas que mui bem intencionados preconizam uma solução una para todos os consumidores exortando o 'Parquet' a ingressar com ação civil pública. É que estas ações não podem ser propostas perante os Juizados Especiais. E na justiça comum as operadoras de telefonia fixa farão todo o possível e mais ‘lobby’ para derrubar a pretensão da sociedade. A questão será decidida ao final pelo STJ. Ocorre que nem sempre as decisões dessa Corte Superior se mostram em harmonia com os interesses sociais, com a moralidade e com a mais escorreita aplicação da lei (v.g. as súmulas 283 e 287 recentemente editadas). Assim, como diz o vulgo ‘o seguro morreu de velho’. Se os Juizados Especiais estão inclinados a acolher tal pretensão exonerativa do pagamento de tarifa de assinatura de linha telefônica, então, parece-me que nada é mais sensato do que cada interessado, individualmente, pleitear sua pretensão exonerativa e a repetição do que já pagou perante o Juizado Especial. Isto amadurecerá e reafirmará a jurisprudência dos Colégios Recursais, a par de trazer um pouco mais de moral para a sociedade. Está mais do que na hora de o indivíduo agir, e deixar de ficar protelando a tutela de seus interesses individuais homogêneos ou coletivos até que apareça um ‘salvador da pátria’ (‘in casu’ o M.P.) para fazê-lo em seu lugar. Devemos ir à luta... é o que eu farei.
(a) Sérgio Niemeyer" - acessado em 29/06/2004 via, http://conjur.uol.com.br/textos/247301/.
Mantenho minha posição. Penso que as ações coletivas podem enterrar de vez o direito dos consumidores, com a nefasta conseqüência de alterar a posição dos Juizados Especiais, pois os magistrados são pessoas humanas e têm aspirações pessoais também, inclusive em relação à promoção e plano de carreira. Não vão pôr tudo a perder apenas para satisfazer a ideologia parelha com a ética de bem aplicar a lei em prol do mais fraco, como preconiza o CDC. Seria preciso muito despojamento pessoal para tanto, o que dificilmente ocorrerá. É compreensível.
Nada obstante, resta uma esperança. S.Exa. o juiz prolator da decisão sob comento não descartou a concessão da tutela antecipada, apenas postergou o momento para apreciá-la. Aguardemos.
(a) Sérgio Niemeyer
Segundo a decisao: "A relação jurídica tributária caracteriza-se pelo critério da imposição, isto é, a situação jurídica do contribuinte independe de manifestação de sua vontade. Na verdade, o contribuinte é convocado a participar da situação jurídica tributária por se encontrar em determinação posição, por exercer determinada atividade, por realizar dado ato, por ser beneficiário de um serviço público, sem que se cogite de sua autonomia privada".
Penso que a telefonia é um serviço público essencial, nos dias de hoje.Para ter um linha telefonica tem que pagar obrigatoriamente, para manter a continuidade do serviço, uma tarifa , que na verdade é uma taxa, porque tarifa nasce do contrato, de usar e ter em troca um serviço publico.A telefonica ja cobra tarifa habilitaçao,nao tem sentido taxar mensalmente o serviço por regulamento da ANATEl, que nao é lei. Se a tarifa cobrada pela telefonica é obrigatória, compulsória, nao se pode aceita-la como preço publico, porque no direito brasileiro o que obriga é imposto, seja por "determinada situaçao" , ter um linha telefonica, "seja por realizar determinado ato", comprar uma linha telefonica.A continuidade dos serviços de telefonia deriva da lei, porque é serviço publico essencial.Entao para a telefonica "tarifar", mensalmente o consumidor, precisa de lei aprovando, precisa observar a anteriorida tributária, nao pode difarçar taxa como tarifa num contrato ,com base em resoluçao da ANATEL. Mesmo porque entre os grandes poderes conferidos para as agencias reguladoras , nao esta o poder de tributar implicitamente por meio de resoluçao. Creio que a questao vao ser decidida nao pelo STJ, mas sim pelo STF, porque envolve matéria constitucional.
Gostaria de saber como os colegas têm orientado os clientes que pretendem ajuizar ação neste sentido?
Katia Locoselli Gutierres
Bom dia a todos.
Refiro-me aos comentários feitos pela colega Drª Katia Gutierres e Dr. Sergio Niemeyer quanto ao assunto em tela.
A matéria, como de costume, é polêmica. Há um aspecto que as pessoas ainda não se deram conta - a necessidade de reconhecer que os contratos firmados devem ser cumpridos.
A Constituição Federal autorizou as privatizações. A lei 9.47292 regulamentou a questão e recepcionou, expressamente, a Resolução 85 da ANATEL. Os contratos firmados entre as operadoras e a República Federativa do Brasil autorizam a cobrança da mensalidade para manutenção do sistema e financiamento dos elementos de sua universalização.
A assinatura básica mensal é prevista, pois, em contrato, celebrado com base na lei editada com base na Constituição.
Tem por objetivo financiar, por exemplo, os serviços não tarifados (números de emergencia, lista telefônica, manutenção do sistema), além de permitir que o usuário se utilize do sistema com indicativos objetivos (metas da Anatel) de imediatividade e disponibilidade. Afinal, o usuário se utiliza do sistema quando recebe ligações, também.
Não acho seja razoável a febre, que me parece boa apenas para captação de clientela pelos colegas, mas que levarão, inexoravelmente, à declaração pelo STF, em futuro próximo, da legalidade da conduta das operadoras.
Gostaria que os colegas continuassem o debate, que somente tem a render frutos para a cidadania brasileira.
Saudações,
Prof. Dr. Jose Antonio Lomonaco
Caro (a) Advogado (a),
Em São Paulo já há ação com trânsito em julgado, ou seja, não cabe mais recursos (nesta ação), e a Telefônica S.A. FOI CONDENADA a restituir em dobro o que o consumidor pagou em 5 anos de Assinatura Telefônica.
Recentemente, o Desembargador Carlos Lenzi do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, entendeu ser ilegal a cobrança de Assinatura Telefônica, e concedeu Tutela Antecipada em ação proposta na justiça local.
Ora, a concessionária de telefonia, segundo a Lei, será ressarcida através de tarifa, que é mais conhecida como PULSOS, valores estes referentes aos serviços EFETIVAMENTE usados. No valor dos pulsos já estão incluídos os custos, necessários investimentos, lucros e riscos operacionais.
Quanto ao contrato que o consumidor "assinou", devemos lembrar que contrato não pode sobrepor-se aos limites que a Lei impôs.
O Código de Defesa do Consumidor faz clara referência às obrigações consideradas abusivas e exageradas contra o consumidor, e que, conforme o próprio código determina, serem nulas de pleno direito. Presume-se abusiva, entre outros casos, a vantagem que ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence.
Desta forma, é evidente que a cobrança de assinatura telefônica infringe o sistema jurídico, pois não há Lei que autoriza a cobrança conjuntamente de pulsos (tarifas) e assinatura telefônica.
Seria o mesmo que cobrar, nas estradas, o valor do pedágio (tarifa), mais um outro valor pela manutenção da administração das estradas.
Vivemos hoje em um estado de direito, onde devem ser respeitados os ditames da lei e, sobretudo, da Constituição Federal, onde, em seu artigo 5°, inciso II, há insculpido o princípio da reserva legal: Art. 5° (...) inciso II - NINGUÉM SERÁ OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA SENÃO EM VIRTUDE DE LEI.
Já entramos com diversas ações para os consumidores aqui em São Paulo, pleiteando a imediata suspensão da cobrança de assinatura telefônica, bem como a restituição em dobro do que o consumidor pagou em até 5 anos, hoje em torno de R$ 4.100,00 (quatro mil e cem reais).
Carlos Rodrigues - Advogado Especialista em Direito do Consumidor em São Paulo
Temos um modelo de petição inicial a respeito do tema, bem como decisões de Turmas Recursais e Acórdãos do STJ e STF, devendo os interessados entrarem em contato através do e.mail: berodriguess@ig.com.br
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